Conclusie A-G Van Peursem, 16 december 2014, Simba v Hasbro.
Vrij verkeer van goederen. Slaafse nabootsing. Cassatie tegen IEPT20130122. Hasbro fabriceert en verhandelt spellen en speelgoed, waaronder “My Little Pony”. Hasbro verzet zich tegen de verhandeling van de Simba Pony II die als “Little Fairy & Pony” wordt verkocht. Het hof oordeelt dat My Little Pony naar het recht van de Verenigde Staten als werk van toegepaste kunst wordt beschermd, waardoor aan de reciprociteitstoets van artikel 2(7) Berner Conventie wordt voldaan. Daarnaast is de Simba Pony II onrechtmatig op grond van slaafse nabootsing. Van Peursem concludeert tot verwerping van het principale beroep.
In citaten:
2.7 […]Volgens mij is daar niets op aan te merken; het verweer van Hasbro c.s. is dat behalve in Nederland Simba in Duitsland niet vrij op de markt mocht komen en in Polen nog een inbreukprocedure liep (o.a. op auteursrechtelijke grondslag). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dan overweegt dat (lees: in het licht van dat verweer) niet (lees: tot genoegzame aannemelijkheid in kort geding) is onderbouwd dat een verbod in Nederland neerkomt op een verboden willekeurige discriminatie of verkapte handelsbeperking uit art. 36 VWEU. Dat (bijzondere) verweer had in de ogen van het hof kennelijk te weinig om het lijf: gelet op het partijdebat Dat betekent dat de hypothetisch feitelijke grondslag waar de hier bedoelde principale klachten op steunen, er niet is, zodat al één van de twee pijlers van deze onderdelen niet houdt. Ook de klacht in 1.8 is hiermee weerlegd.
2.12 Een volgende vraag is of het niettemin wenselijk zou zijn prejudiciële vragen te stellen over deze kwestie. Na mijn vorige beschouwingen zal niet verbazen dat ik dat niet vind. Ik acht het vrij duidelijk dat de hier bepleite pijler uit het principaal cassatieberoep niet het beoogde stelsel kan zijn bij harmonisatie van IE-rechten, omdat dat immers neerkomt op een zeer aanzienlijke verslechtering van de mogelijkheid om die rechten te handhaven en een niet te rechtvaardigen verschil oplevert met (nog) niet geharmoniseerde IE-rechten.
2.23 Dus zelfs als al juist zou zijn dat de OHP-normen bij consumentenproducten gewoon zijn gaan gelden in relaties tussen ondernemingen - waar de literatuur verdeeld over is, zoals ik hierna zal uiteenzetten- en de juiste toets zou zijn dat bijvoorbeeld aan de open normen van de derde ingeroepen categorie had moeten worden getoetst in plaats van de specifieke slaafse nabootsingsnormen uit de rechtspraak, is niet bepaald aannemelijk dat dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden, zodat Simba c.s. geen belang lijken te hebben bij deze klachten.
2.27 Daarmee is volgens mij de kous af. Er speelt hier geen maximumharmonisatie uit de Richtlijn OHP die in de plaats komt van toetsing aan de slaafse nabootsingsleer in B2B-relaties als in onze zaak aan de orde. Slaafse nabootsing is niet Europees geharmoniseerd, ook niet/al helemaal niet door de Richtlijn OHP voor consumentenproducten. Belangrijke jurisdicties om ons heen als Engeland en Duitsland beoordelen slaafse nabootsing niet exclusief met de OHP-normen. De richtlijnbepaling van art. 11 lid 1 tweede volzin 73 over handhaving maakt dat niet anders. Daarin is alleen verduidelijkt dat een onderneming tegen een concurrent kan optreden met als inzet dat niet wordt voldaan aan de OHP-normen (en zelfs dat wordt niet overal in de EU gedaan, zoals we zagen). Dat betekent niet dat opeens de maximumharmonisatie buiten het toepassingsgebied van art. 3 van de richtlijn treedt en overwaait naar B2B-relaties die nog helemaal niet geharmoniseerd zijn.
Lees de conclusie hier.
