Geen wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging

B9 11788. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 24 oktober 2012, LJN: BY0834, [eiser] tegen de vereniging Katholieke Radio Omroep (KRO). (Mede met dank aan Ton van Dijk, KRO & Michiel Ellens, Teurlings & Ellens Advocaten).

Auteursrecht. Portretrecht. Gebruik foto zonder toestemming in het programma Reporter van gedaagde  KRO. Voor het Dossier Kantonrechtzaken: “Er bestaat geen wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die het karakter van een boete heeft. (…) De verwijzing van [eiser] naar het arrest van het Hof Amsterdam van 17 juli 2012 baat eiser niet (…) daaruit volgt niet dat de fotograaf recht heeft op een additionele vergoeding conform de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie.”

De kantonrechter wijst de inbreukvordering toe. De KRO heeft zonder toestemming van de fotograaf twee van zijn foto’s (waaronder één foto gemaakt met de zelfontspanner waar ook de fotograaf zelf op staat) gebruikt in een reportage over de liquidatiedossiers en heeft nagelaten de naam van de fotograaf daarbij te vermelden. Ook de foto met de zelfontspanner is aan te merken als een beschermd werk in de zin van de Auteurswet (maar niet als een in opdracht gemaakt portret). Van het weergeven van een actuele gebeurtenis is geen sprake, waardoor een beroep op art. 16a AW niet opgaat. Het retoucheren van de foto wordt niet aangemerkt als een schending van de  persoonlijkheidsrechten.

Vermeldenswaard is ook de overweging m.b.t. de naamsvermelding: “Tot de geleden schade draagt ook bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een vergoeding zullen gebruiken. Dat dit het geval is, blijkt wel uit de omstandigheid dat de KRO erop heeft gewezen dat zij de foto zonder naamsvermelding heeft aangetroffen op het internet waardoor zij, naar bleek ten onrechte, heeft aangenomen dat de foto rechtenvrij was.”

De kantonrechter begroot de schade, waarbij hij uitgaat van de vergoeding die de fotograaf bedongen zou kunnen hebben, voor beide foto’s in totaal op € 1.800,-, (voor de tv-uitzendingen, voor de openbaarmaking o.a. uitzendinggemist.nl en voor het ontbreken van de naamsvermelding). (Deze) kanonrechter ziet geen aanleiding om de vergoeding te verdrievoudigen op grond van de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie. Daar bestaat geen wettelijke grondslag voor.

In citaten:

8.  [eiser] heeft gesteld dat de foto van [C] een exclusieve (de kantonrechter begrijpt: een bijzondere) foto is waar bladen veel geld voor willen betalen. (…) Het bedrag dat Panorama heeft betaald voor de foto acht de kantonrechter echter evenmin bruikbaar voor begroting van de schade. Panorama heeft de foto immers gebruikt voor de volledige voorpagina van haar blad, terwijl de KRO de foto heeft gebruikt in een reportage over de liquidatiedossiers. De foto is daarin alleen kort in beeld gebracht, waardoor de aandacht, in tegenstelling tot de publicatie op de voorpagina in Panorama, niet bijzonder was gericht op de foto van [C]. De kantonrechter zal daarom de vergoeding voor het gebruik van de foto naar billijkheid bepalen op € 675,-, waarbij de kantonrechter is uitgegaan van het door [eiser] genoemde bedrag van € 225,- vermenigvuldigd met drie, namelijk voor de uitzending van de reportage op 7 en 8 oktober 2011 (tweemaal) en voor de openbaarmaking van de reportage via genoemde websites (eenmaal).

9.  De KRO heeft nagelaten bij het gebruik van de foto de naam van [eiser] te vermelden, terwijl [eiser] economisch belang bij die vermelding had, in verband met het vergroten van de naamsbekendheid van zijn bedrijf. Tot de geleden schade draagt ook bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een vergoeding zullen gebruiken. Dat dit het geval is, blijkt wel uit de omstandigheid dat de KRO erop heeft gewezen dat zij de foto zonder naamsvermelding heeft aangetroffen op het internet waardoor zij, naar bleek ten onrechte, heeft aangenomen dat de foto rechtenvrij was. De schade door het achterwege laten van naamsvermelding is niet exact vast te stellen en zal daarom naar billijkheid worden begroot op € 225,-.

10.  Voor toekenning van een additionele vergoeding van 300% van de hiervoor genoemde vergoeding van € 675,- op grond van artikel 17 van de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie, bestaat geen ruimte. Deze algemene voorwaarden zijn niet overeengekomen en er bestaat geen wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die het karakter van een boete heeft. De verwijzing van [eiser] naar het arrest van het Hof Amsterdam van 17 juli 2012 (zaaknummer 200.093.647/01) baat [eiser] niet. In dat arrest heeft het Hof de schade begroot en daarbij de aard van de overtreding en de omstandigheden meegewogen, maar daaruit volgt niet dat de fotograaf recht heeft op een additionele vergoeding conform de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie.

11.  [eiser] heeft betoogd, dat de KRO een extra schadevergoeding is verschuldigd omdat zij, wetend van zijn bezwaar tegen openbaarmaking, de uitzending met de foto van [C] na 17 november 2011 toch weer zichtbaar heeft gemaakt zonder daarbij zijn naam als maker te vermelden. De kantonrechter verwerpt dit betoog. (…) Onder deze omstandigheden kan de KRO niet een zwaarder verwijt worden gemaakt dan het verwijt dat haar reeds is gemaakt en waarvoor de vergoeding van € 675,- voor het gebruik zonder toestemming en de vergoeding van € 225,- voor het niet vermelden van zijn naam is bepaald.

13.  (…) . De kantonrechter is van oordeel dat de foto weliswaar geen blijk geeft van een opvallende artistieke keuze, maar dat de foto niet is ontleend aan een ander werk en evenmin zo triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. In dit verband is namens [eiser] onweersproken uiteengezet dat [eiser] het toestel op een verhoging heeft gezet, door de lens heeft gekeken om te zien hoe de foto er uit zou komen te zien en de plek en de setting heeft uitgekozen. De foto is daarmee het resultaat van creatieve keuzes van [eiser]. De omstandigheid dat voor de uiteindelijke vastlegging door hem een zelfontspanner is ingesteld, maakt daarom niet dat de foto niet zijn persoonlijk stempel draagt.

14.  De KRO heeft tenslotte nog een beroep gedaan op artikel 16a van de Auteurswet. Daartoe heeft de KRO aangevoerd dat de foto noodzakelijk was om een gedegen reportage te maken en de bron indertijd niet bekend was, althans dat [eiser] bij de terbeschikkingstelling niet had laten weten auteursrechten op de foto te hebben. De kantonrechter verwerpt dit beroep omdat in dit geval geen sprake is van het weergeven van een actuele gebeurtenis. Bovendien is geen sprake van een situatie waarin van de KRO (of de producent) niet verlangd mocht worden dat zij vooraf toestemming had gevraagd voor de weergave in de reportage, temeer niet nu de producent zelf contact had gezocht met [eiser] voor een foto.

15.  Uit het voorgaande vloeit voort dat de KRO inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiser] door de foto zonder zijn toestemming en zonder naamsvermelding te gebruiken in de reportage.

19.  Niet in geschil is dat de foto door de KRO is bewerkt, in die zin dat de middelste persoon op de foto is ‘weggeretoucheerd’. De KRO heeft hierover aangevoerd dat dit voor de reportage noodzakelijk was omdat de aandacht van de kijker anders naar deze persoon zou zijn uitgegaan terwijl die niets met de reportage te maken heeft en voor hem een privacybelang geldt. In acht genomen dit belang van de KRO, acht de kantonrechter het verzet van [eiser] tegen de wijziging in de foto niet redelijk, zodat hij zich niet op artikel 25, eerste lid onder c kan beroepen. De kantonrechter volgt [eiser] evenmin in zijn stelling dat door het bewerken van de foto nadeel wordt toegebracht aan zijn eer en goede naam. Volgens [eiser] bestaat het nadeel daarin dat op de foto een band tussen [B] en hem wordt gesuggereerd die er in werkelijkheid niet was. Dit is echter een portretrechtelijk argument en is niet van belang bij de beoordeling of sprake is van nadeel aan de eer en goede naam van [eiser] als maker van de foto. De kantonrechter verwerpt dan ook het beroep van [eiser] ten aanzien van de gestelde aantasting van zijn persoonlijkheidsrechten.

24.  De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zich niet met succes op de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet kan beroepen. [eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij de foto zelf met de zelfontspanner heeft gemaakt, zodat geen sprake is van een in opdracht gemaakt portret. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] tevens een beroep heeft gedaan op artikel 21 van de Auteurswet. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.

26.  (…) De omstandigheid dat de KRO ook zonder het tonen van het portret van [eiser] aandacht aan zijn verklaring had kunnen schenken, kan er dan ook niet aan afdoen dat het tonen van de foto wel een functie had bij het verschaffen van nieuws aan de kijker. Tegenover dit belang van de KRO weegt het privacybelang van [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter minder zwaar. Daarbij weegt de kantonrechter in de eerste plaats mee dat uit de eerste e-mailberichten van [eiser] aan de KRO niet volgt dat het privacybelang voor [eiser] zelf zwaar weegt. (…) Verder is de kantonrechter, met de KRO, van oordeel dat het hier een onschuldige foto betreft die niet in een voor [eiser] diskwalificerende context is geplaatst. De omstandigheid dat het op de foto er op lijkt dat zij naast elkaar zitten en daarbij enigszins naar elkaar toe leunen, maakt niet dat daarmee een band wordt gesuggereerd die verder gaat dan de professionele band die tussen hen bestond. Daarbij betrekt de kantonrechter dat in de reportage bij die foto door de ‘voice-over’ de band tussen beide personen ook wordt geduid, namelijk door te zeggen dat [eiser] de bodyguard van [B] was. Dit wordt zonder waardeoordeel gezegd in de reportage. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat, nu het belang van de KRO bij openbaarmaking zwaarder weegt dan het privacybelang van [eiser], de beperking in dit geval niet noodzakelijk is. De gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op zijn portretrecht zal daarom worden afgewezen.

31.  [eiser] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten op grond van artikel 1019h Rv. Aangezien de vorderingen deels zijn gebaseerd op inbreuk op het portretrecht en zo’n vordering niet valt te kwalificeren als een vordering gericht op handhaving van een intellectueel eigendomsrecht, komt dat deel, te bepalen op 1/3, niet voor vergoeding in aanmerking. Gelet op de grondslag van de overige vorderingen komen de werkelijk gemaakte advocaatkosten van [eiser] voor het overige (2/3), zoals gevorderd, wel voor vergoeding in aanmerking. Daaraan kan niet af doen dat de KRO de auteursrechtinbreuk ten aanzien van de foto van [C] heeft erkend en het geschil daarom alleen betrekking had op bepaling van de schadevergoeding. Nu de KRO het door [eiser] gestelde bedrag van € 4.300,- exclusief BTW, niet heeft weersproken zal de kantonrechter van dit bedrag uitgaan. Voor het overige worden de proceskosten begroot volgens het toepasselijke liquidatietarief.

Lees het vonnis hier.