Het overleggen van bronnenmateriaal en de doorbrekingsleer

B9 11437. Hoge Raad, 29 juni 2012, conclusie A-G Huydecoper in zaak LJN: BX0598, TROS tegen Pretium Telecom B.V. (met gelijktijdige dank aan Vivienne Sinaasappel, Van Kaam Advocaten).

Mediarecht. Procesrecht. Arrest in bodemprocedure na kort geding (zie Hoge Raad, 8 april 2011 IEPT20110408). In het kader van de bodemprocedure heeft Pretium een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. ingesteld. Daarin vorderde Pretium afgifte van het met de verborgen camera gemaakte ruwe beeldmateriaal (waarvan een gedeelte tijdens de eerdergenoemde uitzending was vertoond). In eerste aanleg werd die vordering toegewezen.

De cassatie betreft de procesrechtelijke argumentatie bij het principieel beroep m.b.t. bronnenbescherming en vrijheid van nieuwsgaring (art 10 EVRM).  De zaak betreft inhoudelijk ‘de vraag of een bevel, aan een publiciteitsmedium (Tros Radar), om door dat medium verzamelde informatie aan een (naar eigen zeggen: benadeelde) partij (Pretium) over te leggen, moet worden behandeld als een inbreuk op de “vrije nieuwsgaring” waarop art. 10 van het EVRM betrekking heeft. Aansluitend daaraan komt de processuele vraag aan de orde, of dit gegeven, (dat art. 10 EVRM, zoals de Tros stelt, ten onrechte door de rechtbank buiten toepassing zou zijn gelaten) een “doorbreking” (1) zou kunnen rechtvaardigen van het in de wet verankerde verbod om van rechterlijke tussenbeslissingen hoger beroep in te stellen vóór er een eindbeslissing is gewezen.” 

De AG stelt, kort gezegd dat, naar zijn mening, het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank art. 10 EVRM niet buiten toepassing heeft gelaten (maar daaraan op een bepaalde manier toepassing heeft gegeven), en dat Tros' betoog van de strekking dat de rechtbank het artikel onjuist heeft toegepast, geen "misslag" oplevert die "doorbreking" van een beperking van de ruimte om rechtsmiddelen aan te wenden, kan rechtvaardigen, en ook geen schending van fundamentele beginselen waardoor geen sprake meer zou zijn van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Het hof heeft slechts geconstateerd dat de eerste rechter wél toepassing aan art. 10 EVRM had gegeven, en dat daarmee de grond ontviel aan het "doorbrekingsargument" dat Tros daarop baseerde, dat art. 10 EVRM ten onrechte buiten toepassing zou zijn gelaten. Ten overvloede, of beter gezegd, voor het geval de HR anders  oordeelt, concludeert A-G Huydecoper  wel dat art. 10 EVRM ook dan van toepassing kan zijn wanneer een persorgaan niet wordt genoodzaakt bronnenmateriaal over te leggen ("its journalistic source of information"), maar (slechts) "its own research material".

30. Bij deze lezing van het bestreden arrest is de hier besproken incidentele cassatieklacht dus ongegrond, omdat het hof de daarin geponeerde regel niet heeft miskend maar juist heeft toegepast. Tegelijk geldt echter, dat het namens Tros in cassatie op art. 10 EVRM gedane beroep moet worden verworpen. Het hof heeft immers op juiste - en namens Tros in zoverre in cassatie niet inhoudelijk bestreden - gronden Tros' beroep op deze bepaling verworpen.

33. Met deze gegevens voor ogen zou ik kunnen voorbijgaan aan de argumenten die Tros ter ondersteuning van haar beroep op art. 10 EVRM aanvoert. Ik bespreek die argumenten niettemin kort, nu ik niet kan uitsluiten dat de Hoge Raad over het eerder besprokene anders oordeelt dan ik heb verdedigd.

34. De hier bedoelde argumenten van de kant van Tros komen er in de kern op neer, dat maatregelen die ertoe strekken dat door een persorgaan verzamelde informatie waarop dat orgaan berichtgeving heeft gebaseerd of misschien nog wil gaan baseren, aan relevante derden moet worden meegedeeld, een inbreuk opleveren op het uit art. 10 EVRM af te leiden recht van persorganen (in ruime zin) op bescherming van de bronnen - weer: in ruime zin te begrijpen - die zij voor hun berichtgeving inschakelen of benutten. Rechtbank en hof zouden, door te oordelen dat de in dit geval gevorderde en ook toegewezen maatregelen geen inbreuk op art. 10 EVRM (kunnen) opleveren, dit hebben miskend.

36. Het EHRM heeft inderdaad geoordeeld in de zin dat dergelijke afgifte kan worden aangemerkt als een inbreuk op art. 10 EVRM; waarbij niet beslissend is of het materiaal in kwestie bronnen betreft aan wie vertrouwelijkheid was toegezegd of die op vertrouwelijkheid mochten rekenen; noch of het informanten betrof die uit eigen beweging en vrije wil informatie aan de pers verschaften en (zodoende) "sources of journalistic information in the traditional sense" konden worden genoemd.  Art. 10 EVRM kan dan ook van toepassing zijn wanneer een persorgaan niet wordt genoodzaakt bronnenmateriaal over te leggen ("its journalistic source of information"), maar (slechts) "its own research material".

37. De rechtspraak van het EHRM lijkt dan ook tot uitgangspunt te nemen dat elke verplichting die aan een persorgaan wordt opgelegd en die ertoe strekt dat de voor een (voorgenomen) publicatie verzamelde informatie aan anderen moet worden afgestaan, inbreuk op art. 10 EVRM oplevert, (vooral) met het oog op het "chilling effect" dat zulke verplichtingen kunnen hebben als het gaat om initiatieven tot het verzamelen van informatie en het publiceren daarvan.

38. Daarmee is bepaald niet gezegd dat elke verplichting als in de vorige alinea omschreven ook schending van art. 10 EVRM met zich meebrengt: het is heel goed mogelijk dat de in het gegeven geval plaatsvindende inbreuk op art. 10 lid 1 EVRM gerechtvaardigd kan worden op de gronden die art. 10 lid 2 EVRM aangeeft.  Als het hof inderdaad zou hebben geoordeeld dat er in dit geval geen sprake was van inbreuk op art. 10 (lid 1) EVRM (en dat daarom onderzoek naar toepassing van art. 10 lid 2 EVRM niet aan de orde hoefde te komen), zou dat oordeel mij met het oog op de voorafgaande beschouwingen niet juist toeschijnen. Zoals in alinea's 28 - 30 hiervóór besproken, meen ik echter dat de beslissing van het hof niet zo mag worden uitgelegd. Het hof heeft slechts geconstateerd dat de eerste rechter wél toepassing aan art. 10 EVRM had gegeven, en dat daarmee de grond ontviel aan het "doorbrekingsargument" dat Tros daarop baseerde, dat art. 10 EVRM ten onrechte buiten toepassing zou zijn gelaten.

39. In alinea 33 hiervóór kwam al ter sprake dat de zojuist besproken vragen verder niet aan de orde komen, wanneer rechtens geldt dat een beroep op "doorbreking" in het geval van art. 337 lid 2 Rv. niet in aanmerking komt en/of dat alléén een beroep op schending van art. 10 EVRM geen grond voor toepassing van de "doorbrekingsleer" kan opleveren. Slechts wanneer dit - in beide opzichten - niet het geval zou blijken te zijn, zou na eventuele verwijzing met het hiervóór besprokene rekening zijn te houden. Afhankelijk van de wijze van afdoening waarvoor de Hoge Raad besluit te kiezen, zou in dat geval misschien een vingerwijzing omtrent de hier aangestipte vragen behulpzaam kunnen zijn.

Lees de conclusie hier.

(1) Doorbrekingsleer:  De rechtsleer die ertoe strekt dat in de wet opgenomen restricties op de mogelijkheid om van rechterlijke beslissingen in hoger beroep en/of in cassatieberoep te komen, niet worden toegepast wanneer de beslissing waartegen bezwaar wordt gemaakt er blijkt van geeft dat de desbetreffende (materieelrechtelijke) regeling ten onrechte is toegepast of juist buiten toepassing is gelaten, dan wel dat daarbij een zodanige schending van essentiële vormen heeft plaatsgehad dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken