Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software

B9 11487. Fulco Blokhuis, Boekx Advocaten: Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software ex art. 28 Aw (eerder gepubliceerd in Tijdschrift voor Internetrecht, nr. 3 juni 2012).

Steeds vaker vragen rechthebbenden toestemming om beslag te leggen op inbreukmakende software die bij een derde staat; bijvoorbeeld een server met inbreukmakende p2p software, een gameserver of een website van een ondernemer verwikkeld in een conflict, waarbij in alle gevallen de server bij een hostingprovider staat. Bij het leggen van het beslag gaat een website tijdelijk uit de lucht en is er sprake van bijvangst (materiaal waarop volgens het verlof geen beslag kan worden gelegd). De beslagsyllabus (v 2011)1 schrijft voor dat er geen gelijktijdig conservatoir bewijsbeslag (art. 1019b-1019d Rv) en/of beslag tot afgifte bij derden (28 Auteurswet) gelegd kan worden. Toch is dit vaak wel het geval. Daarnaast wordt een beslag ex art. 28 Aw ook gebruikt om de waarborgen van het bewijsbeslag omtrent privacy te omzeilen.

Al met al genoeg redenen om de beslagpraktijk ex art. 28 Aw eens goed tegen het licht te houden. In dit artikel zullen diverse vragen worden behandeld die een beslaglegger en Voorzieningenrechter (zouden) moeten beantwoorden om eventueel tot een rechtsgeldig beslag ex art. 28 Aw te kunnen komen; vragen over jurisdictie en toepasselijk recht, de vraag of software überhaupt kan worden beslagen, en de proportionaliteitstoets. Daarnaast bespreek ik aspecten bij een forensische kopie en wordt er een korte vergelijking gemaakt met het bewijsbeslag.

(…) De beslaglegger en Voorzieningenrechter dienen zich goede rekenschap te geven van de exacte werking (en beperkingen) van art. 28 Aw, de proportionaliteit van het beslag en de verschillende belangen, o.a. die van de beslagene, de derde- beslagene en derden die informatie op de server hebben staan. Als software geen roerende zaak is, biedt art. 28 Aw de rechthebbende niet de mogelijkheid om een vordering in te stellen tot onttrekking van het verkeer van software. Als software wel een zaak is, of als de wet ruimer moet worden geïnterpreteerd, zou software (en de drager) wel beslagen kunnen worden. In ieder geval moet er kritisch gekeken worden naar de afweging op grond van proportionaliteit en subsidiariteit. De belangen van de betrokken derden moeten daarbij zorgvuldig worden meegewogen.

Bovendien moet er gemotiveerd worden waarom er gekozen is voor een dergelijk beslag. De mogelijkheden die een ex-parte, kort geding of notice and takedown bieden zullen in veel gevallen minder ingrijpend zijn voor beslagenen en derden. Deze middelen kunnen voor de beslaglegger tot een vergelijkbaar resultaat leiden. Gelijktijdig beslag ex art 28 Aw en 1019 b Rv moet uitgebreid gemotiveerd worden, waarom dit beide wenselijk is en op welke objecten welk rechtsmiddel ziet. Bij een beslag enkel op grond van art 28 Aw dient er gewaakt te worden voor een fishing expedition.

Al met al genoeg stof om er een zaak over te beginnen.

Lees het volledige artikel hier.