Opheffing van de dwangsomveroordeling o.g.v. 611d Rv.

B9 11549. Vzr Rechtbank ‘s-Gravenhage, 10 augustus 2012, KG ZA 12-783, [X] tegen Kao Kabushiki Kaisha (met dank aan Maarten Haak en Daan van Eek, Hoogenraad & Haak advertising + IP advocaten).

“De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen (…) in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.” (artikel 611d Rv.).

Merkenrecht, althans procesrechtelijk vervolg op aangetoonde merkinbreuk. Vonnis in kort geding na Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 juli 2012, B9 11496 (‘van ruilen komt huilen’), waarin de rechtbank twijfelde aan de verklaring van marktkoopman [X] en [X] beval om toch te rapporteren wie de leveranciers van de namaak 6800 Guhl-producten waren. De rechtbank oordeelde daarbij dat “mocht Kao op grond van de ook na het bevel volgehouden opstelling van [X] overgaan tot het executeren van dwangsommen, [X] een beroep open staat op artikel 611d Rv en dat in een eventuele daarop volgende procedure zal moeten blijken van de onmogelijkheid van [X] om aan het bevel te voldoen. Het onderhavige vonnis ziet op die procedure.

Naar oordeel van de vzr. staat voldoende vast dat het voor [X]  onmogelijk is om te voldoen aan bet opgelegde bevel tot opgave. Tussen partijen staat vast dat de namen en adressen niet voorkomen in de administratie van [X] en dat [X] kan de informatie dus niet uit zijn administratie kennen. Daarnaast heeft [X] ter zitting onder ede bevestigd dat hij de namen en contactgegevens van de leveranciers niet kent. Hij  heeft ook uitgelegd waarom dat zo is, samengevat, dat hij de producten direct heeft gekocht en geleverd gekregen van twee mannen die aan zijn marktkraam kwamen en dat hij die mannen daarvoor nooit had gezien en daarna nooit meer heeft gezien. De vzr. oordeelt dienaangaande dat de verklaringen van [X] geloofwaardig zijn (onder meer omdat [X] heeft toegezegd de boete van €25.000,- te betalen als zijn verklaring in strijd met de waarheid is) en dat inspanningen die [X] heeft gedaan om de identiteit van de twee mannen alsnog te achterhalen, voldoende aanleiding geven om de dwangsomveroordeling  krachtens art. 611d Rv. op te heffen. Kao wordt daarbij veroordeeld in de 1019h proceskosten ( €9.457,17).

4.6. Ervan uitgaande dat [X] niet meer van zijn leveranciers weet dan bij zegt te weten, is het naar voorlopig oordeel onredelijk om meer inspanning van te eisen dan bij heeft betracht bij zijn poging om binnen de gestelde termijn te voldoen aan het rechterlijk bevel. Vast staat namelijk dat [X] vanaf het moment van de veroordeling tevergeefs alle relevante markten heeft afgelopen om bij marktverkopers na te vragen of zij bekend zijn met twee lrakezen of Iraniers die Guhl-producten verkopen. Dat blijkt uit de getuigenverklaring van  [ ] en bet door een studentstagiaire van de advocaat van opgemaakt verslag van het onderzoek en is ook niet weersproken door Kao.

4. 7. Het feit dat  [X] ook op andere manieren had kunnen proberen om de identiteit van de leveranciers te achterhalen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ter zitting is Kao gekomen met een aantal suggesties, zoals het mobiliseren van de hele gemeenschap van ambulante handelaren, het opvragen van een overzicht van alle personen met een marktvergunning, het uitdelen van flyers en het uitloven van een beloning. [X] heeft een aantal opties overwogen en daaruit, mede gelet op de beperkte termijn voor uitvoering van het bevel, een keuze moeten maken. Bij die keuze heeft hij met name gelet op de kans van slagen van de diverse opties. Die keuze is naar voorlopig oordeel redelijk. Daarbij weegt mee dat in het vonnis van 23 juli 2012 niet is gespecificeerd hoe de identiteit van de leveranciers zou moeten achterhalen en dat Kao tot de zitting ook niet heeft aangegeven wat zij op dit punt verwachtte van [X] , hoewel [X]  Kao daarom had gevraagd.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat er grond is voor opheffing van de dwangsomveroordeling krachtens artikel 611 d Rv. Kao zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. heeft onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag gevorderd van in totaal € 9.114,00 aan advocaatkosten. Kao heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet weersproken.

Lees het vonnis hier.