AMI 2014/2, p. 47-52, H. Struik: "Wanneer verkrijging 1 geschiedt door het downloaden van het werk door gebruiker 1 vanaf een website van de rechthebbende, is er onder de ArRl dan sprake van uitputting t.a.v. het daardoor ontstane exemplaar van het werk? Het sterkste argument daartegen is de overweging in de considerans van de ArRl (§ 29): ‘Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd.’ Oracle en de Europese Commissie hadden dit argument uit de ArRl gebruikt om te betogen dat ook onder de SWRl downloaden niet tot uitputting leidt. De redenen waarom het hof dat argument verwerpt (arrest pt. 55-63) houden deels verband met de kwalificatie van de SWRl als lex specialis ten opzichte van de ArRl, maar hebben deels een algemenere strekking en kunnen ook licht werpen op hoe het hof distributierecht en uitputting in de ArRl beschouwt.
Ten eerste, zegt het hof (pt. 55), blijkt uit het woord ‘verkoop’ in 4.2 SWRl niet dat onderscheid wordt gemaakt naar gelang de materiële of immateriële vorm (pt. 55). Datzelfde kan gezegd worden van art. 4.2 ArRl, dat immers (zelfs ruimer dan 4.2 SWRl) spreekt van ‘verkoop of andere eigendomsovergang’. Ten tweede leest het hof (pt. 57) in §7 van de considerans van de SWRl dat deze bescherming biedt aan computerprogramma’s ‘in gelijk welke vorm’. Dit argument is niet zo sterk, omdat het over de beschermingsomvang gaat en niet over distributie(vormen) en omdat die frase veeleer ziet op de code-vormen (source, objects) van software. Maar voor zover het toch relevant is: het gegeven dat auteursrecht een werk beschermt in welke verschijningsvorm dan ook, is een algemeen auteursrechtelijk beginsel, dat men al leest in art. 2 Berner Conventie en dat dus zonder twijfel ook in de ArRl mag (moet) worden gelezen. Het hof gaat voort (pt. 61) dat, economisch bezien, levering van software op cd-rom of dvd en levering via downloaden functioneel gelijkwaardig zijn, en gelet op een uitleg van de richtlijn ‘aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling’ moet bij die beide leveringsvormen uitputting optreden. Nieuw is voor mij een ‘beginsel’ van gelijke behandeling dat niet over mensen gaat maar over software-functionaliteit, maar wat het ook precies betekent, het zal zeker ook opgaan voor functioneel gelijkwaardige dvd’s en downloads van andere soorten werken."
