Alexander Tsoutsanis: Desire 20.20 – van minder naar meer evenwicht in octrooidebat

Print this page 08-01-2020
B915941

Alexander Tsoutsanis, DLA Piper, in aansluiting op  B915885 en in reactie op IEF 18824 en 18885: "4. Kleemans c.s. stellen in hun reactie op p. 1 dat het ‘niet duidelijk is geworden’ waar de onevenwichtigheid in hun eerdere noot schuilt. Het is zinvol dat met enkele voorbeelden te illustreren. De strekking van mijn eerder commentaar was onder meer dat het gaat om meer dan uitkomst alleen. Kleemans c.s. wijzen daarbij op de verschillen in uitkomst ten opzichte van eerdere beslissingen in kort geding en buitenlandse uitspraken. De auteurs gaan daarbij echter voorbij aan het specifieke samenstel van omstandigheden dat de rechtbank in deze bodemprocedure aan haar beslissing ten grondslag legt. In plaats daarvan slaan de auteurs op p. 279 vrijelijk aan het ‘reconstrueren’ en spelen dan voor examiner en octrooihouder tegelijk. Kleemans c.s. vereenzelvigen zich daarbij geheel met de octrooihouder, met dito stellingen, met voorbijgaan aan het rechtszekerheidsbelang van derden.4 Dat is bepaald niet de evenwichtige toepassing dat bovengenoemd uitlegprotocol van art. 69 EOV voorstaat. Kleemans’ reactie op p. 1 gaat daar aan voorbij.  [...]

 

5. Nu het oordeel in de bodemprocedure afwijkt van eerdere beslissingen in kort geding, wijzen Kleemans c.s. er onder meer op dat het ongelukkig is dat “men er in Den Haag al niet uitkomt” (p. 279). Kleemans c.s. gaan in dit verband aan diverse aspecten voorbij. Zo vermeldt men niet dat die verschillende uitkomsten mede verband houdt met het feit dat diverse stellingen door de octrooihouder onvoldoende waren betwist. Het vonnis wijst daar meer dan eens op.5 Anders dan Kleemans’ reactie op p. 1 stelt gaat het er dan niet om of een auteur ‘veel belang hecht’ aan specifieke omstandigheden, maar om het eenvoudigweg naar de lezer duiden of eventuele verschillen in uitkomst verband houden met in andere procedures meer of minder aangevoerde resp. betwiste feiten. 

 

Rechtsvergelijkend perspectief te kort door de bocht
6. Weinig concludent is ook het daarop voortbouwende argument omtrent andersluidende beslissingen in het buitenland. Kleemans c.s. geven dan op p. 282 hoog op van een andersluidende uitkomst van het UK Supreme Court, maar vermelden niet dat de Engelse rechter de Nederlandse rechtsleer op dit punt onjuist weergeeft. Anders dan LJ Neuberger in r.o. 82 met verwijzing naar het uit 2004 daterende Kirin-Amgen meent, is het bepaald onjuist dat de Nederlandse rechter “would certainly discourage, if they do not actually prohibit, use of the patent office file in aid of construction.” Die beperkte rol die Neuberger voor Nederland voor het verleningsdossier inruimt, vindt echter geen steun in Nederlands recht.6 Dat is niet sinds vandaag of gisteren. Het is eerder uitgemaakt in 2012 in AGA v. Occlutech met verwijzing naar Dijkstra v. Saier.7 Waarom gaan Kleemans c.s. daaraan voorbij ? In plaats dat de auteurs de lezer op dit punt juist voorlichten, kiest men voor een argument voor de bühne, en wel dat de betrokken rechter een keer ergens in Nederland een lezing heeft gegeven. Wat voegt dat toe ? En als dat al wat toevoegt, waarom lichten Kleemans c.s. de lezer terzake van eerder genoemde onjuistheden in die Engelse uitspraak niet correct voor ? In diens reactie op blz. 3 geven Kleemans c.s. nog steeds hoog op van eerdere genoemde uitspraak van het UK Supreme Court en gaan aan de hen onwelgevallige hiaten daarin voorbij. [...]

 

Weg vooruit

14. Het gaat ondertussen niet om auteurs ‘voor’ of ‘tegen’, maar om de vraag of we vooruitkomen in het recht, en of de uitkomst van die rechtspleging controleerbaar en aanvaardbaar is. Dat vergt soms meer afstand en meer nuance. Dit juist ook bij het octrooirecht, waarbij de bepaling van de beschermingsomvang conform het Protocol van artikel 69 EOV nog steeds van land tot land pleegt te worden vastgesteld, en daarom in uitkomst ook wel eens kan verschillen. Al in 1978 omschreef Jacob het in het Protocol beoogde ‘midden’ tussen ‘redelijke bescherming voor de octrooihouder’ en een ‘redelijke mate van rechtszekerheid voor derden’ als een ‘politician’s sentence’.19 De positie van de octrooirechter valt in zoverre niet te benijden. Het enkele feit dat een rechtbank in een concreet geval geen ruimte ziet voor meer-dan-letterlijke bescherming, betekent niet dat daarmee niet op passende wijze rekening is gehouden met equivalentie, laat staan dat men de ‘weg kwijt’ of dit een ‘dode letter’ zou zijn. Professor Rubin schreef eens dat auteurs “not only analyze the work of judges, but they also tend to think of themselves as judges, and to speak like judges (..). They employ the same legal terms, and treat them with comparable levels of respect or disdain.”20 Meer respect voor rechterlijke beslissingen. Laten we daar in 2020 aan denken.

 

Lees het artikel hier.