drs Terry (D.W.F.) Häcker, marktonderzoekadvies, -begeleiding & expert opinion, Noot onder HvJEU 13 november 2018 (Levola v Smilde).
Er is al veel geschreven over het “Heksenkaas”-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJEU") van 13 november 2018 (Levola Hengelo BV tegen Smilde Foods BV).
[...]
Mijn bijdrage aan de discussie over dit arrest gaat over de vraag of de smaak van een voedingsmiddel op enige verantwoorde manier valt te onderscheiden van een ander soortgelijk voedingsmiddel. Deze ‘hamvraag’ wordt door het HvJEU ontkennend beantwoord. Maar is dat wel terecht?
[...]
In Mr., website voor juristen, en overgenomen op IE-forum.nl (IEF 15040, schreef Dirk Visser in 2015 een bijdrage naar aanleiding van de uitspraak van de Gelderse rechtbank in de zaak van Heksenkaas. Hij stelde dat de rechter zelf had moeten proeven, want “De vraag of een product voldoende creatief is om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen is altijd tamelijk subjectief, maar moet uiteindelijk door de feitenrechter worden beantwoord, bij voorkeur op basis van eigen waarneming.”.
Het feit dat smaakervaringen subjectief zijn, dus van persoon tot persoon kunnen verschillen, betekent mijns inziens juist dat het ongewenst is de smaakbeoordeling door een min of meer toevallige persoon – in casu de rechter van dienst – te doen beoordelen.
[...]
Ik ga nader in op met name de volgende drie punten uit het arrest van het HvJEU:
A. Er zijn geen technische middelen voorhanden (HvJEU Par. 43);
B. De smaak van een voedingsmiddel kan niet nauwkeurig en objectief worden geïdentificeerd (HvJEU Par 41 en 42);
C. Omdat de smaak niet kan worden geïdentificeerd, kan deze niet worden onderscheiden van de smaak van andere producten (HvJEU Par 43).
[...]
Ik ga er van uit dat beide constateringen ad A en ad B terecht zijn.
Maar zelfs als dat zo is, dan betekent dat nog niet dat ‘dus’ ook ad C (de smaak van het ene product kan niet worden onderscheiden van andere producten) ook juist is. Ad B is géén noodzakelijke voorwaarde voor ad C!
[...]
De hamvraag waar het in dit arrest om draait, en het punt waarop ik van mening verschil met het HvJEU, is de vraag of het mogelijk is om op een verantwoorde manier vast te stellen of twee voedingsmiddelen op basis van hun smaak door consumenten (het relevante publiek), en dus niet door een rechter of een aantal rechters, al dan niet van elkaar kunnen worden onderscheiden. Of anders gezegd: is het mogelijk dat de consument de smaken al dan niet met elkaar kan verwarren.
[...]
En of twee voedingsmiddelen verwarrend veel op elkaar lijken, kan met behulp van marktonderzoek worden vastgesteld.
Het type marktonderzoek dat hiervoor kan worden gebruikt is het zogenoemde ‘discriminatie-onderzoek’: onderzoek naar de vraag of er verschillen bestaan tussen producten. Het is een van zogenoemde ‘verschiltesten’ die bij sensorisch onderzoek (onderzoek naar smaak, geur, uiterlijk, mondgevoel, enz.) kunnen worden uitgevoerd. Sensorisch onderzoek kan enerzijds worden uitgevoerd met als testpersonen experts, dus getrainde ervaren proevers, of onder eindgebruikers, dus consumenten.
Een goed voorbeeld van een discriminatietest die in het geval van Heksenkaas en Witte Wievenkaas zou kunnen worden uitgevoerd, is de Triangeltest.
Aangezien het bij Heksenkaas en Witte Wievenkaas kennelijk alleen om het eventuele smaakverschil gaat, zullen in een dergelijke test maatregelen moeten worden genomen om er voor te zorgen dat andere en vermoedelijk niet-relevante variabelen zoals uiterlijk en kleur bij de beoordeling geen rol gaan spelen. Maar dat is zeer wel mogelijk.
In een Triangeltest krijgen de respondenten drie geanonimiseerde producten aangeboden, waarvan er twee gelijk zijn en het derde verschillend is. Zij moeten aangeven welk van die drie producten het afwijkende product is. Er is sprake van een gedwongen keuze situatie. Het aantal correcte antwoorden wordt vergeleken met het overeenkomstige getal uit een statistische tabel, met behulp waarvan kan worden nagegaan of er sprake is van een significante uitkomst met een bepaald waarschijnlijkheids- (zekerheids-)niveau, bijvoorbeeld 90%, 95% of 99%. In het marktonderzoek wordt meestal met 95% waarschijnlijkheid gewerkt.
[...]
Lees de volledige noot hier.
