Paul Geerts, Universiteit Groningen en bureau Brandeis, Noot onder Hof Arnhem-Leewuarden, ECLI:NL:GHARL:2016:10330 (Trebs v Food&Fun), ook verschenen in IER 2017/28, p. 234-236.
"1. De vraag die in dit arrest centraal staat, is of de pizzaoven van Trebs (de PizzaGusto) een slaafse nabootsing is van de pizzaoven van Food & Fun (de Pizzarette). In het verlengde daarvan komt ook aan de orde de vraag of Food & Fun als concurrent een rechtstreeks beroep op de Wet op de oneerlijke handelspraktijken toekomt en of de mededelingen van Food & Fun aan haar afnemers over de PizzaGusto van Trebs, onrechtmatig zijn. Het zijn deze onderwerpen waaraan ik in deze noot aandacht besteed. Geen aandacht wordt besteed aan de uitleg van art. 9 van de vaststellingovereenkomst die tussen partijen is gesloten en waarvan Trebs van het hof bewijs mag aanbieden. Aan de vraag of de bestuurder van Food & Fun aansprakelijk is voor de hierboven genoemde mededelingen, wordt evenmin aandacht besteed.
[...]
3. Misschien is wel het belangrijkste punt dat het hof zonder enige terughoudendheid en aarzeling de slaafse-nabootsingsregels toepast die door de Hoge Raad in de loop der jaren zijn ontwikkeld. Dat juich ik toe. Nog niet zo lang geleden heeft het Hof Den Haag zich immers afgevraagd of deze regels van de Hoge Raad na invoering van de GModVo nog wel van toepassing zijn. Uit het onderhavige arrest blijkt dat het Hof Arnhem-Leeuwarden die twijfel (met schrijver dezes) niet deelt. Mij zijn ook geen andere uitspraken bekend waarin de twijfel die het Hof Den Haag in het Burgers/Basil-arrest heeft geuit, wordt gedeeld. Het onderhavige arrest laat zien hoe waardevol het slaafse-nabootsingsleerstuk kan zijn voor ontwerpers/producenten in hun strijd tegen verwarringwekkende productnabootsingen.
4. Zoals het hof in r.o. 5.16 terecht beslist, staat art. 2 lid 7 BC evenmin in de weg aan de toepassing van het slaafse-nabootsingsleerstuk. Dit artikel ziet immers enkel op de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst en zegt niets over de mogelijkheid van lidstaten om die gebruiksvoorwerpen op andere wijze (door bijvoorbeeld nationale ongeoorloofde-mededingingsregels) te beschermen.
[...]
6. [...]. Over het antwoord op de vraag of het gevaar voor verwarring weggenomen kan worden door het enkele feit dat de nabootser op zijn product een andere naam aanbrengt, wordt zowel in de literatuur als de rechtspraak verschillend gedacht. Ik zit in het kamp dat meent dat door een (andere) naamsvermelding het verwarringsgevaar niet weggenomen kan worden. Nu zou uit de voorlaatste zin van r.o. 5.35 afgeleid kunnen worden dat bij een prominente vermelding van de andere naam het verwarringsgevaar wel weggenomen kan worden. Ik zou het betreuren als het hof dit inderdaad heeft willen zeggen, omdat ook zo’n prominente naamsvermelding het verwarringsgevaar in mijn ogen niet weg kan nemen.
[...]
9. Ik vraag mij af of dit wel juist is. Al eerder - in een geheel andere context - heb ik vraagtekens gezet bij de opvatting dat slaafse nabootsing uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt. Volgens mij is dat namelijk niet het geval. Immers, anders dan bij andere daden van oneerlijke concurrentie zoals het afhandig maken van personeel of knowhow, schaadt het slaafs nabootsen van andermans product niet alleen het belang van een bepaalde concurrent, maar ook de belangen van consumenten. Zij kunnen door de slaafse productnabootsing immers in verwarring raken. Ik meen daarom dat het hof niet art. 6 lid 2 Rome II had moeten toepassen, maar art. 6 lid 1 Rome II. Dat betekent dat de vraag of ook in België, Duitsland en Frankrijk sprake is van slaafse nabootsing niet op grond van het Nederlandse recht beantwoord had moeten worden, maar op grond van het nationale recht van voornoemde landen. Of dat uiteindelijk tot een andere uitkomst zou hebben geleid, waag ik overigens te betwijfelen.
[...]
13. Onjuist is m.i. ook het oordeel van het hof omtrent art. 6:194 BW. Volgens het hof komt aan Trebs een beroep op art. 6:194 BW niet toe omdat dit artikel alleen ziet op openbare mededelingen en waren de betreffende mededelingen van Food & Fun (het e-mailbericht van 8 juli 2013 en de brief van 15 augustus 2013) slechts gericht aan één (potentiële) klant (r.o. 5.54). In de literatuur is door meerdere auteurs erop gewezen dat art. 6:194 BW ten onrechte de openbaarmakingseis stelt. Ten onrechte, omdat art. 2 Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame deze eis niet stelt. Volgens die bepaling wordt onder reclame verstaan: “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten (…)”. Uitgangspunt is dat nationale rechters het nationale recht richtlijnconform moeten uitleggen. Na het Ryanair-arrest van de Hoge Raad weten wij dat een dergelijke richtlijnconforme uitleg alleen in die gevallen niet mogelijk is waarin expliciet blijkt dat de wetgever de richtlijn niet heeft willen volgen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt nergens dat de wetgever heeft willen afwijken van datgene waartoe de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame hem verplichtte, en dat betekent dat art. 6:194 BW ook van toepassing is op een mededeling gericht aan één (potentiële) klant."
Lees de volledige noot hier.
