(iii) Credit Suisse v Jongepier qq (IEPT20180323)

Print this page

Hoge Raad. De procedure die leidde tot het Credit Suisse-arrest van 23 maart 2018 (IEPT20180323) ging, evenals in de zaken Nebula en Berzona, evenmin over licenties. De Hoge Raad nam de gelegenheid echter te baat en kleurde zijn rechtsvormende taak in door uitdrukkelijk ten behoeve van de praktijk nader in te gaan op wat hij in dit arrest leerde nader toe te passen op een viertal scenarios, waaronder twee scenarios waarin licenties expliciet genoemd worden. Dat is voor de IE-praktijk een welkome boodschap, mede omdat wat de Hoge Raad daarover leert recht doet aan wat in de praktijk als gerechtvaardigd en hanteerbaar kan worden ervaren. De Hoge Raad stelt in een een inleidende overweging (onder 3.5.1)  voorop – conform Nebula en Berzona – dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot een wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Waar de Hoge Raad in Nebula vervolgens verwees naar de ‘paritas creditorum’ wordt nu echter het fixatiebeginsel van stal gehaald, wat inhoudt “dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onververanderlijk wordt.” De Hoge Raad wijst er op dat dit fixatiebeginsel onder meer ten grondslag ligt aan artikel 24 Fwwaarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat”. Vervolgens parafraseert de Hoge Raad onder 3.5.2 en 3.5.3 wat het Berzona-arrest ook al leerde (onder 3.6.3 en 3.6.4), maar daarbij overweegt de Hoge Raad nu uitdrukkelijk uitdrukkelijk dat dit met zich brengt dat de curator niet bevoegd is om actief “een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten te beëindigen” en daaraan toevoegt “zoals door intrekking van een licentie.” Dat voorbeeld staat geheel los van de in cassatie aan de orde zijnde vraag en wekt de indruk dat de Hoge Raad er kennelijk behoefte aan had om een einde te maken aan de na Nebula en Berzona bestaande consternatie. Vervolgens werkt de Hoge Raad de betekenis van het niet bevoegd zijn van de curator om actief een bestaande verplichting tot dulden of nalaten te beeindigen en het fixatiebeginsel uit in een viertal scenario’s (a t/m d) betreffende de verifieerbaarheid van vorderingen die zien op verplichtingen die tijdens het faillissement nog ontstaan uit bestaande duurovereenkomsten. Twee daarvan – (a) en (c) – zien uitdrukkelijk op licenties, terwijl het voierde scenario (d) ook voor licenties relevant is.

Scenario (a) - faillissement licentiegever. Scenario (a) betreft “een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld het verschaffen van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie).” De situatie bij een faillissement van een licentiegever werkt de Hoge Raad nader uit onder 3.7.2. en leert daarbij – onder meer verwijzend naar Berzona – dat de wet er van uitgaat “dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting […] blijft doorlopen in het faillissement.” De veronderstelling in de literatuur dat de Berzona-leer ook op licenties van toepassing is, wordt door de Hoge Raad dus bekrachtigd, daarbij opmerkende dat dit in overeenstemming is met (i) het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en (ii) het fixatiebeginsel. De Hoge Raad vult vervolgens ook in wat dit praktisch betekent: “De curator heeft in het hiervoor in 3.5.3 genoemde geval (dat de door de schuldenaar verhuurde zaak ten tijde van het intreden van het faillissement al ter beschikking stond van de huurder of op dat tijdstip de licentie al door de schuldenaar was verleend) niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst of de wet geregelde mogelijkheid tot beëindiging.” Als een licentienemer diens contractuele verplichtingen maar nakomt mag die licentienemer door de curator dus niet actief gestoord worden in het licentiegenot.

Scenario (b) – verifieerbare vordering. Scenario (b) is voor de IE praktijk niet direct relevant en leert enkel dat wanneer op de failliet een periodieke verplichting rust waarvoor diens wederpartij geen tegenprestatie (meer) verschuldigd is – “bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement heeft vooruitbetaald” – die verplichting blijft bestaan, maar de crediteur van de vordering rest niet anders dan verificatie van die vordering overeenkomstig artikel 131(1) Fw.

Scenario (c) – faillissement licentienemer. Scenario (c) is het spiegelbeeld van scenario (a): “een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding).” Dit speelt bij een faillissement van een licentienemer die een periodieke verplichting tot betaling van licentievergoedingen (royalty’s) heeft. Die situatie werkt de Hoge Raad nader uit onder 3.7.4 en stelt daar voorop dat wat geldt voor scenario (a) ook hier van toepassing is. De Hoge raad vult de praktische betekenis daarvan ook weer nader in: “Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd. Omdat de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie aldus voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplicht, kan deze vordering ter verificatie in het faillissement worden ingediend. Indien voortzetting van de overeenkomst niet in het belang is van de boedel, dient de curator deze dan ook zo spoedig als volgens de betrokken overeenkomst of de wet (waaronder ook de art. 38a-40 Fw) mogelijk is te beëindigen, teneinde de vordering van de wederpartij niet te doen oplopen.” De licentiegever houdt dus in weerwil van het faillissement aanspraak op betaling van de verschuldigde licentievergoedingen tijdens de verdere duur van een al bestaande licentie. De Hoge Raad legt nog uit dat dit niet in strijd komt met het fixatiebeginsel, omdat het recht op de periodieke tegenprestatie – c.q. de licentievergoedingen – “immers reeds besloten [ligt] in de rechtspositie zoals deze bij het intreden van het faillissement bestond.” Dat wordt verduidelijkt met de navolgende overweging: “Omdat de wederpartij slechts een duurverplichting nakomt waartoe zij zich al vóór het ingaan van het faillissement had verbonden, kan niet worden gezegd dat zij haar aanspraken tijdens faillissement uitbreidt door die verplichting te blijven nakomen, ook niet als pas door die nakoming de vordering tot het betalen van de tegenprestatie ontstaat, en deze vordering bij het ingaan van het faillissement dus als zodanig nog toekomstig was.”

Scenario (d) – aanvullende verplichting gefailleerde. Scenario (d) is voor licenties eventueel ook van belang. Dit scenario ziet op: “een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht).” Dit speelt wanneer een licentie bijvoorbeeld een toekomstige verplichting inzake (i) het ter beschikking stellen van verbeteringen van software of technologie bevat of (ii) uitbreiding van de licentieportefeuille mogelijk maakt met bijvoorbeeld (iii) een daar tegenoverstaande aanvullende royaltyverplichting voor de gefailleerde licentienemer. Die situatie werkt de Hoge Raad nader uit onder 3.7.5 en stelt daar voorop dat dan een onderscheid gemaakt dient te worden, afhankelijk van de vraag of sprake is van een automatisme of dat de wederpartij van de gefailleerde een kuezemogelijkheid heeft. In beginsel is van toepassing wat voor scenario (c) geldt en is “niet van belang of de vorderingen van de wederpartij tot het verrichten van de prestatie of de tegenprestatie ten tijde van het ingaan van het faillissement als zodanig nog toekomstig waren.” Dat ligt echter anders wanneer de verplichting van de gefailleerde schuldenaar “ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag”. Wanneer de wederpartij de betreffende prestatie niet hoefde te verrichten – maar een keuzemogelijkheid had – dan “komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie echter niet voor verificatie in aanmerking.” De reden voor dit onderscheid ziet de Hoge Raad daarin dat de wederpartij van de failliet door zijn keuze “dan immers haar aanspraken tijdens het faillissement uit[breidt] door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren, hetgeen in strijd komt met het fixatiebeginsel.” Voor de praktijk betekent het dat bij een faillissement goed onder de loep genomen dient te worden, welke verplichtingen eenvoudigweg doorlopen en voor welke verplichtingen de wederpartij van de gefailleerde een keuzemogelijkheid heeft.