MERKENRECHT
Geen derdenwerking gedoog-overeenkomst
zolang de vijf jaren van artikel 2.24 BVIE niet zijn verstreken, niet aan de rechtsopvolger van Eurogran A/S worden tegengeworpen, indien die afspraak niet is belichaamd in een licentie of is geformaliseerd en geregistreerd als een kwalitatieve verplichting van de merkhouder, dan wel is vastgelegd als een kettingbeding dat aan de rechtsopvolger bekend is gemaakt voor of bij de overdracht van het merkrecht
Primair stelt café+co zich op het standpunt dat het haar is toegestaan het merk CAFEPLUSCO te gebruiken omdat zij in november 2003 een overeenkomst heeft gesloten met Eurogran A/S, die inhoudt dat partijen elkaar ongemoeid zouden laten in het gebruik van de wederzijdse merken. Café+co heeft het over een mondelinge gentlemen's agreement en duidt deze overeenkomst als een "pactum de non petendo". Café+co stelt zich op het standpunt dat Café Plus de merken van Eurogran A/S heeft gekocht met alle rechten en beperkingen die daaraan kleefden, hetgeen inhoudt dat het Café Plus niet vrijstaat café+co in rechte aan te spreken. Dit verweer faalt. Café Plus betwist dat een dergelijke coexistentie c.q. gedoog- overeenkomst tot stand is gekomen en dat is nog niet bewezen. Maar los daarvan kan die afspraak, zolang de vijf jaren van artikel 2.24 BVIE niet zijn verstreken, niet aan de rechtsopvolger van Eurogran A/S worden tegengeworpen, indien die afspraak niet is belichaamd in een licentie of is geformaliseerd en geregistreerd als een kwalitatieve verplichting van de merkhouder, dan wel is vastgelegd als een kettingbeding dat aan de rechtsopvolger bekend is gemaakt voor of bij de overdracht van het merkrecht. Café+co erkent dat geen sprake is van een licentie of een kwalitatieve verplichting. Wat betreft de bekendmaking aan Café Plus bij of voorafgaand aan de overdracht van het merkrecht stelt café+co wel dat Café Plus op de hoogte was van haar afspraak met Eurogran A/S, maar daarvan blijkt niet uit de overgelegde stukken. Integendeel, clause 1.2. van de desbetreffende overeenkomst tussen Eurogran A/S en Café Plus luidt: "Eurogran states and guarantees not to have granted any licences or other qualified rights in respect of the aforementioned brand name to third parties". Onder deze omstandigheden had het op de weg van café+co gelegen om tegenover de uitdrukkelijke en met correspondentie gestaafde betwisting door Café Plus concreet aan te geven door wie, wanneer, en op welke wijze die afspraak aan Café Plus zou zijn bekend gemaakt en ook concreet bewijs aan te bieden van die bekendmaking. Dat heeft café+co niet gedaan. Café+co heeft in de dagvaarding volstaan met een negativum, te weten de betwisting dat Café Plus niet van de afspraak op de hoogte zou zijn gebracht (randnummer 15) en in haar dupliek volstaat zij met de algemene stelling dat Café Plus op de hoogte was (randnummer 22). Zij stelt dus niet positief dat Café Plus op de hoogte is gebracht en in het bijzonder niet dat Eurogran A/S dat heeft gedaan voor of bij de overdracht van het merkrecht. Een kanttekening hierbij is dat café+co niet heeft weersproken dat de voormalige bestuurder K. Abrahamsen, met wie zij de mondelinge afspraak zou hebben gemaakt, ten tijde van de overdracht niet meer werkte bij Eurogran A/S. Voorts is het bewijsaanbod van café+co te vaag om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Zij volstaat hier met de opmerking: "uit het getuigenverhoor zal ook kunnen blijken van het feit, dat Café Plus Nederland van de overeenkomst op de hoogte was". Dit beschouwt de rechtbank als onvoldoende.
Geen verwarringsgevaar
De combinatie van "café" en "plus" heeft slechts weinig onderscheidend vermogen en is als merk zwak, daarom kunnen de andere elementen, te weten: aan de zijde van Café Plus het visuele logo (een stilistische kop en schotel) en aan de zijde van Café+co de verbale en begripsmatige toevoeging "CO", niet als van zo ondergeschikte aard worden beschouwd dat deze zijn te verwaarlozen.
Indien men enkel de verbale, auditieve en begripsmatige elementen naast elkaar zet, dan hebben de merken veel gelijkenis en lijkt verwarringgevaar voor de hand te liggen. "CAFEPLUSCO" voegt immers aan "CAFE PLUS" slechts een achtervoegsel toe dat voor de gemiddelde consument nauwelijks zelfstandige betekenis heeft (co staat voor: toebehoren) en in de uitspraak doorgaans geen of weinig nadruk zal krijgen, terwijl in de relevante taalgebieden beide combinaties van woorden zullen worden geïnterpreteerd als: koffie met iets erbij. Café Plus laat dat duidelijk zien in haar nadere depot voor de klasse 9 ("meer dan alleen koffie"). Maar de vergelijking mag niet beperkt blijven tot deze verbale, auditieve en begripsmatige elementen. Volgens vaste rechtspraak moet het gevaar voor verwarring bij het publiek namelijk globaal worden beoordeeld en moet gekeken worden naar de totaalindruk die door de merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Daarbij heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, recent nog in het arrest van 12 juni 2007 (Limoncello/Limochelo), IER 2007, 85 en in dat van 20 september 2007 (Quicky) (nog niet in Nederlandse versie gepubliceerd), benadrukt dat bij de beoordeling van de overeenstemming naar de totaalindrukken van de tekens wel bezien kan worden of binnen die totaalindruk een element, woord of beeld, dominant is, maar de overeenstemming op basis van enkel dat dominerende bestanddeel alleen dan kan worden aangenomen, indien alle andere bestanddelen te verwaarlozen zijn.
De eerste vraag is of het woordenbestanddeel in het merk van Café Plus eigenlijk wel dominant is. Daartegen pleit dat Café Plus haar merk niet als woordmerk heeft laten inschrijven, maar slechts als beeldmerk. Dit is echter niet van belang voor de perceptie van het publiek. De woorden "café" en "plus" maken nu eenmaal deel uit van het beeldmerk en springen er als het ware uit. In zoverre lijken die woordelementen dominant. Dit laat echter onverlet dat in aanmerking moet worden genomen dat de in beide merken gebruikte woorden "café" en "plus" door de gemiddelde consument als hoofdzakelijk beschrijvend voor de waar zullen worden beschouwd. "Café" is Frans voor koffie, maar wordt ook in het Nederlands niet alleen voor een horecagelegenheid gebruikt, maar in de spreektaal en op de Nederlandse menukaarten ook voor koffie, vooral in samenstellingen met andere Franstalige woorden. Hierbij valt te denken aan combinaties als: café crème, café complet, café glacé e.d. Het tweede woord "plus" is universeel voor "erbij" of "meer". De combinatie van "café" en "plus" heeft dus slechts weinig onderscheidend vermogen en is als merk zwak. Daarom kunnen de andere elementen, te weten: aan de zijde van Café Plus het visuele logo (een stilistische kop en schotel) en aan de zijde van Café+co de verbale en begripsmatige toevoeging "CO", niet als van zo ondergeschikte aard worden beschouwd dat deze zijn te verwaarlozen.
Vanwege deze sterk afwijkende bijkomende elementen binnen beider merken en gelet op het zwak onderscheidend vermogen van de gelijkluidende woorden, komt de rechtbank tot de slotsom dat de beide merken onvoldoende met elkaar overeenstemmen om de op het BVIE gebaseerde vorderingen van Café Plus tot nietigverklaring en staking van het gebruik van het merk van café+co te kunnen dragen.
IEPT20080305, Rb Arnhem, Café Plus v café+co
