Het verzenden van zo’n uitnodiging is geen ‘anderszins verhandelen’

B9 11609. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 24 juli 2012, LJN: BX6075, gevoegde zaken Pfizer Health AB tegen de coöperatie UVIT U.A. en Pfizer Health AB tegen VGZ Zorgverzekeraar N.V.

“Door het versturen van een uitnodiging tot het doen van een aanbieding (die erop gericht is als preferent leverancier te worden aangewezen), wordt niet bewerkstelligd dat een geneesmiddel daadwerkelijk ter beschikking van een derde wordt gebracht.”

Octrooirecht. Onrechtmatig handelen. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (vzr. Rb. Den Haag, 16 december 2011,  B9 10568). Geen octrooi-inbreuk of onrechtmatige daad door het organiseren van een couvertprocedure door zorgverzekeraar. Het geschil betreft, heel kort gezegd, het maken van prijsafspraken  tussen zorgverzekeraars en farmaceuten over geneesmiddelen die nog niet uit octrooi zijn. Eiseres Pfizer is houdster van een  EP m.b.t. het staar-geneesmiddel latanoprost. Het ABC voor latanoprost is geldig en van kracht in Nederland tot en met 17 januari 2012. In casu maakt Pfizer bezwaar tegen de ‘couvertprocedure ‘die door UVT, een coöperatie van zorgverzekeraars, is georganiseerd. Middels zo’n couvertprocedure kiest een verzekeraar uit de aanbieders van geneesmiddelen de meest gunstig geprijsde uit. Pfizer stelt door het nu reeds organiseren van zo’n couvertprocedure voor geneesmiddelen met latanoprost  inbreuk wordt gemaakt op het nog niet verlopen octrooi of anderszins onrechtmatig wordt gehandeld.

Pfizer legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat zowel het versturen van uitnodigingen, als het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een als preferent aan te wijzen geneesmiddel moet worden aangemerkt als een “anderszins verhandelen” in de zin van artikel 53, lid 1, aanhef en onder a ROW. Het hof is, net als de voorzieningenrechter, voorshands echter van oordeel dat het verzenden van zo’n uitnodiging niet kan worden aangemerkt als “anderszins verhandelen” “in of voor het bedrijf” van de zorgverzekeraar:

4.5. Het hof is voorshands van oordeel dat het verzenden van een uitnodiging als hiervoor omschreven niet kan worden aangemerkt als “anderszins verhandelen” “in of voor het bedrijf” van de zorgverzekeraar. Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, met name die van de GOV-Wijzigingswet, blijkt dat – hoezeer ook juist moge zijn dat “het verhandelen” ruim dient te worden uitgelegd – het daarbij gaat “iedere activiteit, waardoor het voorwerp van de uitvinding daadwerkelijk onder de beschikking van een derde wordt gebracht, dus bijvoorbeeld op grond van koop, verhuur of leen, terwijl ook transacties in de tweede en verdere hand hieronder zijn te begrijpen”. Door het versturen van een uitnodiging tot het doen van een aanbieding (die erop gericht is als preferent leverancier te worden aangewezen), wordt niet bewerkstelligd dat een geneesmiddel daadwerkelijk ter beschikking van een derde wordt gebracht, waarbij in dit geval als eerste “derde” is te beschouwen: de apotheek.

4.6. Ook het sluiten van een overeenkomst met een leverancier met het oog op de levering van een bepaald geneesmiddel door de leverancier aan de apotheek en door de apotheek aan een verzekerde kan naar ’s hofs voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als “anderszins verhandelen”. Weliswaar schept de zorgverzekeraar aldus voorwaarden voor het ter beschikking van een derde brengen van het geneesmiddel, maar daarmee verhandelt de zorgverzekeraar dat middel niet zelf. Ook koopt de zorgverzekeraar de geneesmiddelen niet (zelf) in. De wetsgeschiedenis zoals hiervoor aangehaald biedt naar ’s hofs voorlopig oordeel onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat ook het creëren van voorwaarden waaronder een voortbrengsel door een ander kan worden verhandeld onder de reikwijdte van de voorbehouden handelingen dient te worden begrepen. De omstandigheid dat UVIT/VGZ door de kick-back zelf financieel betrokken is bij zodanige (toekomstige) verhandeling leidt niet tot een ander oordeel.

Ook van onrechtmatig handelen is naar oordeel van het hof geen sprake, ook al valt het aanbod onder de reikwijdte van artikel 53, lid 1, aanhef en onder a ROW. “Weliswaar betreft het hier niet een rechtstreeks aanbod aan “de markt”, dat wil zeggen: aan (potentiële) afnemers, maar het betreft wel een aanbod tot verhandeling van het geneesmiddel.” Van het uitlokken van of aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk is echter geen sprake:

5.4. Het hof is voorshands van oordeel dat met het versturen van een uitnodiging als hier aan de orde geen sprake is van het uitlokken van of aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk. Zoals het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, dient tot uitgangspunt dat de uitnodiging een algemene is, gericht aan alle bekende leveranciers met het oog op door de zorgverzekeraar voor een bepaalde periode geselecteerde geneesmiddelen, waarbij de uitnodiging mede is gericht tot eventuele octrooihouders en parallelimporteurs van een geneesmiddel dat nog octrooibescherming geniet. Van belang is voorts dat UVIT/VGZ (in procedure I) door middel van de vragen en antwoorden, met name onder 7. en 10, die voor de sluitingsdatum van inschrijving zijn gepubliceerd, aan de geadresseerden van de uitnodiging kenbaar heeft gemaakt dat UVIT/VGZ octrooirechten van derden zal respecteren en dat ook de geadresseerde leveranciers dat dienen te doen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat leveranciers van generieke geneesmiddelen ertoe worden uitgelokt of aangezet een aanbod te doen voor levering van geneesmiddelen met een werkzame stof die op dat moment nog onder bescherming valt. Bij een en ander kan in het midden blijven wat de interne beweegredenen van UVIT/VGZ zijn geweest om voor de afloop van het ABC latanoprost op de lijst te zetten. Immers, mocht daarbij aanvankelijk (tevens) de bedoeling hebben voorgezeten om voor het verstrijken van de beschermingsduur van het octrooi/ABC aanbiedingen van generieke leveranciers te verkrijgen – hetgeen UVIT/VGZ gemotiveerd betwist –, dan is dat in elk geval, gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, voor de generieke leveranciers niet zodanig kenbaar geweest dat gesproken kan worden van uitlokken/aanzetten tot het doen van een aanbieding, zeker niet (meer) na publicatie van de vragen en antwoorden.

5.5. Het voorgaande geldt te meer indien, zoals bij de procedures II en III, de periode waarin kan worden ingeschreven de datum van afloop van het octrooi/ABC overschrijdt, zodat de uitnodiging de mogelijkheid schept voor generieke leveranciers om een aanbieding te doen na afloop van dat octrooi/ABC.

5.7. Gelet op het voorgaande is van (onrechtmatig handelen wegens het plegen van) een strafbaar feit als bedoeld door Pfizer (het uitlokken van octrooi-inbreuk, althans een poging daartoe) evenmin sprake.

5.8. Nu niet aannemelijk is geworden dat tijdens de looptijd van het ABC aanbiedingen zijn gedaan tot het leveren van generieke geneesmiddelen met de werkzame stof latanoprost (zie hiervoor, rov. 3.1), is van (willens en wetens) profiteren van octrooi-inbreuk evenmin sprake. De vraag of daarvan sprake zou zijn indien tijdens de looptijd van een octrooi of ABC een overeenkomst voor de levering van een generiek geneesmiddel met de beschermde werkzame stof zou worden gesloten, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Hoewel denkbaar is dat de zorgverzekeraar daarvan profiteert doordat het generieke geneesmiddel eerder op de markt kan komen dan het geval zou zijn geweest indien bedoelde overeenkomst eerst na afloop van de beschermingsduur zou zijn gesloten, behoeft dat niet (steeds) zo te zijn. Of het betreffende middel eerder op de markt is hangt immers van meerdere omstandigheden af, zoals (het moment van) opname van het geneesmiddel in de Taxe en de aanwijzing ervan door de Minister.

Met betrekking tot het spoedeisend belang oordeelt het hof overigens dat Pfizer nog voldoende spoedeisend belang heeft, ook al heeft UVIT/VGZ bij pleidooi voor het hof nader heeft verklaard het vonnis van de voorzieningenrechter juist te achten. “Aangezien, naar Pfizer onweersproken heeft gesteld, binnenkort wederom octrooien/ABC’s van Pfizer aflopen, is het hof van oordeel dat Pfizer niettemin een voldoende spoedeisend belang heeft bij (een voorlopige) beoordeling van de vraag of het opstarten van een couvertprocedure gedurende de looptijd van een octrooi/ABC octrooi-inbreuk oplevert dan wel anderszins onrechtmatig is. ”
1019h proceskosten eiseres Pfizer (alleen octrooi-vorderingen): €10.328,5.

Lees het arrest hier.