A-G De Bock: Sena exclusief bevoegd om hoogte billijke vergoeding ex artikel 7 WNR vast te stellen

(Met dank aan Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Vivien Rorsch, LaRorsch) 

Conclusie A-G R.H. de Bock van 24 april 2020 bij AMP v Sena.

Naburige rechten. Cassatie tegen het arrest van 12 maart 2019 (IEPT20190312), waarin het hof Den Haag oordeelde dat AMP het van Sena ontvangen bedrag van iets meer dan € 600.000 voor het gebruik van het nummer “Lolly” in Tell Sell reclames terug moet betalen, aangezien gelet op een tussen AMP en Tell Sell gesloten overeenkomst voor de naburige rechten van het nummer rechtsgeldig een billijke vergoeding van € 3.000 is afgesproken die ook is betaald. A-G De bock concludeert in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping. Volgens de A-G is Sena op grond van artikel 15 WNR exclusief bevoegd om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen als bedoeld in artikel 7 WNR. Daarnaast is het hof buiten de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat Sena in punt 3.50 van de memorie van grieven “onmiskenbaar” met de daar genoemde billijke vergoeding verwijst naar de billijke vergoeding uit artikel 7 WNR. Daarnaast wordt geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het op grond van de overeenkomst betaalde bedrag van € 3.000 betrekking heeft op naburige rechten.

Enkele citaten:

"4.5 De eerste volzin van art. 15 lid 1 WNR preciseert dat Sena ‘met uitsluiting van anderen’ met de inning en verdeling van de op grond van art. 7 WNR verschuldigde billijke vergoeding is belast. Dat Sena aldus in ieder geval ten aanzien van de inning en verdeling van de billijke vergoeding over een wettelijk monopolie beschikt, en in zoverre sprake is van verplicht collectief beheer, staat niet ter discussie. Dat dat het geval is, blijkt ook uit onmiskenbaar uit de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor onder 3.32 en 3.33). De vraag is of dit exclusieve mandaat van Sena zich óók uitstrekt tot de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.6 Volgens het hof berust het weglaten van de woorden ‘met uitsluiting van anderen’ op een bewuste keuze van de wetgever en is de in art. 15 lid 1 WNR aan Sena verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van de vaststelling van de billijke vergoeding derhalve niet exclusief/privatief van aard.

4.7 In de wetsgeschiedenis heb ik echter geen aanknopingspunten kunnen vinden voor de gedachte dat het weglaten van de woorden ‘met uitsluiting van anderen’ in de tweede volzin van art. 15 lid 1 WNR, berust op een bewuste keuze van de wetgever. Evenmin heb ik daarin een aanknopingspunt gevonden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat een individuele rechthebbende met de gebruiker zelf, buiten Sena om, afspraken kan maken over de billijke vergoeding van art. 7 WNR. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting bij art. 7 WNR gesproken over het overeenkomen van de billijke vergoeding “tussen partijen” (zie hiervoor onder 3.13), maar daarin zie ik geen aanwijzing dat bedoeld is dat, naast Sena, ook een individuele rechthebbende met de gebruiker de billijke vergoeding overeen kan komen (zie ook hierna onder 4.18). […]

4.11 Uit de wetsgeschiedenis komt duidelijk naar voren dat de taken en bevoegdheden van Sena niet beperkt zijn tot inning en verdeling. Sena is óók belast met het voeren van de in art. 7 lid 3 WNR bedoelde onderhandelingen over de hoogte van de billijke vergoeding (zie onder 3.33-3.38).

4.12 Daarmee is tariefstelling een essentieel aspect van de aan Sena opgedragen incasso-taak. Anders gezegd: de wettelijke monopoliepositie van Sena ten aanzien van inning en verdeling van de billijke vergoeding van art. 7 WNR, brengt met zich mee dat Sena óók exclusief bevoegd is tot het onderhandelen over en vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.13 Juist ook vanwege de exclusieve bevoegdheid van Sena tot tariefstelling wordt zij gekwalificeerd als ‘monopolist’. Zo schrijft A-G Verkade daarover het volgende, naar aanleiding van de uitspraak van het HvJEU in de zaak Sena/NOS over de criteria voor het vaststellen van de billijke vergoeding (zie 3.52): […]

Het ontbreken van ‘concurrentie aan aanbodzijde’ duidt, gezien de context van het citaat, uiteraard op de omstandigheid dat alleen Sena in de positie verkeert om de vergoeding voor het in art. 7 lid 1 WNR bedoelde gebruik van commerciële fonogrammen te bepalen. Dit impliceert dat individuele rechthebbenden zelf daarover geen afspraken kunnen maken. […]

8.8 In de Tel Sell-overeenkomst wordt niet gerept over naburige rechten. Evenmin wordt daarin gerefereerd aan werkzaamheden waarop de naburige rechten van AMP zien, namelijk het vervaardigen van een fonogram van een uitvoering van het werk ‘Lolly’ door AMP. In de overeenkomst wordt slechts gesproken over ‘het vervaardigen van een aantal uitvoeringen’ van het werk Lolly (art. 2.2) en ‘aangeleverde uitvoeringen’ (art. 3.1 en 3.2). Een vergoeding voor dergelijke werkzaamheden kan niet worden aangemerkt als een billijke vergoeding in de zin van art. 7 WNR, omdat die vergoeding ziet op het uitzenden, heruitzenden of op andere wijze openbaar maken van een commercieel fonogram. Het is dan ook niet begrijpelijk dat het hof oordeelt dat de afgesproken vergoeding is bedoeld als een vergoeding voor naburige rechten.

8.9 Dit geldt temeer nu in de considerans van de overeenkomst is vermeld dat Tel Sell ‘er behoefte aan heeft om muziekwerken (…) te gebruiken (…) terzake waarvan op deze werken geen Buma/Stemra auteursrecht rust’. Hierin is geen verwijzing opgenomen naar naburige rechten. Ook tegen die achtergrond is niet begrijpelijk hoe het hof in rov. 5.4 tot het oordeel komt dat met de in art. 2.2 omschreven werkzaamheden, ‘klaarblijkelijk wordt bedoeld: ‘het (doen) vervaardigen van (een) fonogram(men)geluidsopname(n) van uitvoeringen’. […]

8.11 Hoe dan ook is er in de tekst van de overeenkomst geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat partijen beoogd hebben om de vergoeding van € 3.000,- ex btw ook aan te merken als een billijke vergoeding op de voet van art. 7 WNR in verband met de naburige rechten van AMP op het werk. In zoverre slagen de klachten uit onderdeel 5.2 en 5.3. Wat er verder nog is aangevoerd bij subonderdeel 5.3 kan onbesproken blijven.

Lees de conclusie hier.