A-G: Prejudiciële vragen of hyperlinken naar illegale content mededeling aan publiek is

(Met dank aan Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen, Christiaan Alberdingk Thijm, bureau Brandeis, Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek en Remy Chavannes,  Brinkhof)

Conclusie A-G Van Peurssem, 9-1-2015, Geenstijl v Sanoma

Auteursrecht. Cassatie tegen IEPT20131119. Zie ook IEPT20120912. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat het plaatsen van een hyperlink naar uitgelekte playboyfoto’s van Britt Dekker geen zelfstandige openbaarmaking is.  In het principale beroep oordeelt Van Peurssem dat het hof artikel 10 (2) EVRM onjuist heeft toegepast, door geen concrete toetsing uit te voeren. In het principale beroep wordt dan ook tot vernietiging en verwijzing geconcludeerd.

In het incidentele beroep pleit van Peurssem voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, over de vraag of het linken naar een ongeautoriseerde bron op internet een mededeling aan het publiek is. Dat is volgens Van Peurssem na de Svensson (IEPT20140213) en de BestWater uitspraken van het Hof van Justitie nog bepaald niet duidelijk. De volgende prejudiciële vragen worden voorgesteld.

i.) Is sprake van een "mededeling aan het publiek" in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 200 1/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende door een derde op een website is geplaatst, middels een hyperIink op een eigen website toegankelijk maakt (dus als sprake is van zogenoemde illegale content)?

ii.) Zo nee, is er dan wel een "mededeling aan het publiek" in de zin van genoemde richtlijnbepaling, als daarbij beperkingsmaatregelen op de oorspronkelijke site waar de illegale content is geplaatst, kunnen worden omzeild, als bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)?

iii.) Bij bevestigende beantwoording van vraag i): Is voor die vraag een te wegen factor of daarbij beperkingsmogelijkheden op de oorspronkelijke site kunnen worden omzeild als bedoeld in punt 3 I van het arrest van 13 februari 2014, C-466/I2 (Svensson e.a./Retriever)?

iv.) Bij bevestigende beantwoording van vraag ii) of iii): Wat moet precies worden verstaan onder beperkingsmogelijkheden bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)? Gaat het daarbij om (van licht naar zwaar) a) zaken als lastig (maar niet onmogelijk) te vinden zonder access code, b) abonneetoegang, paywall, wachtwoord en dergelijke, of moet sprake zijn van c) "digitale kluis"-situaties waarbij de content "volkomen privé (voor één Of meer personen?) en praktisch gesproken onbereikbaar" is (een wanneer is daarvan dan sprake)? Zijn daarbij ook te betrekken de juridische voorwaarden die gelden voor gebruik en toegang tot de bronsite?

v.) Is bij vragen i) of ii) een te wegen factor de mate waarin de "hyperlinker" op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming door de rechthebbende en dus van de illegale content waar naar wordt gelinkt?

vi.) Speelt bij de vragen i) of ii) of aldus sprake is van een "nieuw publiek" en zo ja, hoe moet dit worden beoordeeld in een geval als dit, waarbij geen sprake is van een oorspronkelijke toestemming van de auteursrechthebbende, omdat het gaat om linken naar illegale content?

vii.) Zijn er (nog) andere omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden voor de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek in geval van het toegang verschaffen door hyperlinks tot illegale content?

ECLI