A-G van Peursem concludeert tot stellen prejudiciële vragen in zaak Brein/NSE

Brein heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 6 december 2016 (IEPT20161206) waarin is geoordeeld dat er geen grond bestaat om terug te komen op het tussenarrest (IEPT20140819), waarin is beslist om NSE te bevelen effectieve NTD-procedure in te voeren aangezien de beslissing niet op ondeugdelijke grondslag was genomen en Brein belang had bij het handhaven van de beslissing, ondanks de stelling van  NSE dat zij de activiteiten niet zal hervatten. Tevens heeft Brein, volgens het hof, geen belang bij het doorprocederen over aanvullende maatregelen naast het invoeren van de NTD-procedure. Het is onvoldoende aannemelijk in het licht van onwaarschijnlijkheid dat NSE haar activiteiten zal hervatten en er bestaat een grote kans dat het tijdrovende en kostbare werk zinloos zal blijken.

Deze zaak gaat over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), in het bijzonder over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds. Kan NSE profiteren van deze vrijstelling van aansprakelijkheid uit art. 6:196c BW, de Nederlandse implementatie van de art. 12-15 van de Richtlijn elektronische handel, en pleegt zij zelf auteursrechtinbreuk door het aanbieden van Usenet-diensten die onder meer worden gebruikt om beschermde werken te delen?

A-G van Peursem pleit voor het stellen van prejudiciële vragen en geeft een voorzet:

“1. Dient “niet aansprakelijk” in art. 12 lid 1 en art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31 aldus te    worden verstaan dat de vrijstelling van civiele aansprakelijkheid zich beperkt tot schadevergoedingsvorderingen zodat een vordering tot verklaring voor recht dat auteursrechtinbreuk wordt gemaakt niet onder de reikwijdte van de vrijstellingsregeling valt en de vrijstelling dus niet mede inhoudt dat er geen sprake kan zijn van inbreukmakend of onrechtmatig handelen door de dienstverlener die de informatie doorgeeft respectievelijk opslaat?

Voor het geval deze vraag (onverwacht) ontkennend wordt beantwoord, lijkt het nuttig om – mede gelet op de weerbarstige ontwikkeling van het DSM-richtlijnvoorstel (zie hiervoor onder 2.14-2.18) – de volgende vragen te stellen over de verhouding tussen de vrijstellingsregeling in de e-Commercerichtlijn en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn:
2. a.) Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener ten aanzien van de informatie waarvoor de vrijstelling geldt zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt/mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn?
b.) Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt en deze dienstverlener ten aanzien van deze informatie ook zelf auteursrechtinbreuk kan maken, heeft dit dan invloed op het type bevel dat aan de dienstverlener kan worden opgelegd, in die zin dat dit bevel ruimer kan zijn dan het bevel in de zin van art. 14 lid 3 Richtlijn elektronische handel en de inbreukmaker ook kan worden verboden de inbreuk voort te zetten (vgl. C-324/09, punten 128-130, L’Oréal/eBay) ?

3. Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 12 lid 1 of art. 14 lid 1 van de Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener op grond van nationaal recht niet onrechtmatig kan handelen?”

Ook pleit van Peursem voor het stellen van een prejudiciële vraag  over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ :

“Gelet op de ruime uitleg die het HvJ EU geeft aan het begrip “mededeling aan publiek” is de verwachting gerechtvaardigd dat ook NSE in de omstandigheden van onze zaak meedeelt aan het publiek; het is aangenomen in Filmspeler en The Pirate Bay en dan lijkt de stap naar een Usenet-provider niet groot – zij het dat Usenet niet “in het leven is geroepen om inbreuk te plegen of van zichzelf gericht is op het faciliteren daarvan”, om het in de woorden van het in 2.40 geciteerde TA 1, rov. 3.8.3 te zeggen. Het is zodoende nog wel degelijk een te nemen stap.”

De vraag zou op onderstaande wijze ingekleed kunnen worden:
“1.) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst?”
 

Lees de volledige conclusie hier.