A-G Van Peursem concludeert tot verwerping cassatie tegen arrest over eindspel tv-format

Auteursrecht. Conclusie A-G Van Peursem. Cassatie tegen het arrest van 6 juni 2017 (IEPT20170606), waarin het hof Amsterdam oordeelde dat de ordemaatregel waarbij exclusieve exploitatie eindspel tv-format in afwachting van de bodemprocedure aan ITV is toegekend moest worden vernietigd.

A-G van Peursem concludeert tot verwerping van het cassatieberoep en geeft de Hoge Raad in overweging dat met toepassing van artikel 81 RO te doen. Enkele citaten:

“Subonderdeel 1.b bouwt in feite voort op subonderdeel 1.a met een motiveringsklacht tegen deze afwijzing van de door ITV gevorderde voorziening. De enkele overweging dat de aanwijzingen voor het uiteindelijke gelijk van MC&F voorshands sterker zijn en dat het onvoldoende aannemelijk is dat ITV rechthebbende is, kan volgens deze klacht deze afwijzing niet dragen, gegeven de respectieve belangen van ITV (exploiteert in meer landen, lijdt schade door optreden van MC&F, MC&F heeft trage Italiaanse rechter in de bodemzaak geadiëerd en heeft onvoldoende fondsen voor kostbare procedures; allemaal niet verworpen stellingen, zodat die in cassatie als hypothetisch feitelijk juist moeten worden gezien volgens ITV) en MC&F (de – enige – Spaanse exploitatie ligt door de Spaanse uitspraken stil en ITV is goed voor haar geld, dus geen restitutierisico voor MC&F) en/of de onvoldoende aannemelijkheid van de positie van ITV. In dat licht is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd dat en waarom enig belang van MC&F zou prevaleren boven voornoemde belangen van ITV, gegeven dat het hof enerzijds het grote belang van ITV bij de verzochte voorziening onderkent en anderzijds daar niet kenbaar enig belang van MC&F tegenover stelt.

2.9 Dit stelt te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de rechter in kort geding3. Het hof heeft zich, zoals we zagen, gericht naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure en meent voorshands dat MC&F de betere papieren heeft. Op grond daarvan kon het hof, ondanks het grote belang van ITV om het format te blijven exploiteren, dat het hof kenbaar onder ogen heeft gezien, de verzochte voorziening van ITV afwijzen. Dat is (zeker in kort geding) voldoende begrijpelijk gemotiveerd met de gewraakte passages. De door ITV aangevoerde stellingen laten onverlet dat volgens het hof de verwachte uitkomst is dat MC&F als (auteurs)rechthebbende op het Eindspel zal worden aangemerkt en dat daarom de vordering van ITV alsnog dient te worden afgewezen4. Het gegeven dat de kortgedingrechter in het algemeen niet verplicht is zich te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure maakt dit niet anders5. Als dat wel gebeurt, ligt deze uitkomst in de rede.

Onderdeel 2, over de aannemelijkheid van de positie van ITV in de bodemprocedure, bevat motiveringsklachten tegen de afwijzing van ITV’s vordering in rov. 3.6.

2.11 Subonderdeel 2.a veronderstelt allereerst dat het hof zijn oordelen in rov. 3.6 dat MC&F betere papieren heeft en dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter (in een procedure waarin zowel ITV als MC&F partij zijn) ITV als rechthebbende zal aanmerken en dat de vordering van ITV alsnog zal worden afgewezen, (slechts) heeft onderbouwd met verwerping van ITV’s stellingen over het belang van de clausule van de door haar rechtsvoorganger met Einstein gesloten licentieovereenkomst en met – kort gezegd – een weerlegging van een deel van de redenering van de Spaanse rechter. De klacht is dat dit een motiveringsgebrek oplevert.

2.12 Dit mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 3.4 onder meer dat ITV op zichzelf niet bestrijdt dat het Eindspel niet behoorde tot het oorspronkelijke format van The Alphabet Game en er voor de Italiaanse versie Passaparola aan is toegevoegd en in rov. 3.5 dat op grond van wat uit het feitenmateriaal blijkt over de afzonderlijke formats onvoldoende aannemelijk is dat de Italiaanse bodemrechter zal concluderen dat het Eindspel een auteursrechtelijke verveelvoudiging is van The Alphabet Game en dat daarvoor het enkele gegeven dat in beide formats het alfabet een rol speelt niet toereikend is. Dit feitelijke oordeel is zodoende weliswaar summier, maar niet alléén onderbouwd op de manier die subonderdeel 2.a veronderstelt, nu het hof dit baseert op een evaluatie van het feitenmateriaal en de overweging over het alfabet. Dat is voor kort geding voldoende, waarbij het hof niet gehouden was op de door de klacht benoemde door ITV aangekaarte punten6 specifiek in te gaan (voor zover de klacht aanstuurt op een herwaardering van deze argumenten, is daarvoor in cassatie geen plaats) – dat is een kwestie voor de bodemprocedure. In dit verband is van belang dat MC&F in feitelijke instanties onderbouwd heeft gesteld dat het Eindspel afwijkt van het finalespel dat in het format van The Alphabet Game zat, zodat ook zo bezien van onbegrijpelijkheid helemaal geen sprake is7. Ook op deze argumenten is het hof niet specifiek hoeven ingaan in deze voorlopige evaluatie in kort geding.

Ten overvloede nog kort over de in de klacht genoemde gepasseerde stellingen van ITV.

Het hof oordeelt in rov. 3.5 dat niet valt in te zien dat ITV jegens MC&F rechten kan ontlenen aan een bepaling uit een met Einstein gesloten licentieovereenkomst over The Alphabet Game waarbij MC&F geen partij was. Het hof overweegt dat zelfs al zou Einstein tot het geven van een licentie met betrekking tot het Eindspel bevoegd zijn geweest, dat dit in ieder geval er niet toe kan leiden dat MC&F niet meer gerechtigd is (eventuele) eigen rechten op het Eindspel te exploiteren. Dit een en ander is in cassatie niet bestreden. Hiermee verwerpt het hof impliciet stelling (i), die, net zoals de licentieovereenkomst, betrekking heeft op de verhouding tussen ITV en Einstein waar MC&F niet bij betrokken is.

Met zijn evaluatie van de formats uit het feitenmateriaal, erin uitmondend dat daaruit niet voldoende aannemelijk wordt dat de Italiaanse bodemrechter zal oordelen dat het Eindspel een verveelvoudiging is van The Alphabet Game, dat de rol van het alfabet in beide formats daarvoor onvoldoende is en zodoende geen aanleiding bestaat om de Spaanse rechter te volgen, is stelling (ii) verworpen.

Stelling (iii) lijkt mij impliciet verworpen met het voorlopig oordeel dat de rechten op het Eindspel vermoedelijk bij MC&F zullen blijken te liggen.”

Lees de conclusie hier.