A-G Van Peursem concludeert tot verwerping cassatieberoep inzake octrooi voor behandeling borstkanker

Conclusie A-G van Peursem inzake Sandoz v Astrazeneca

Cassatie tegen het oordeel van het hof Den Haag (IEPT20171031) dat het octrooi EP 138 voor de behandeling van borstkanker inventief is. Zie ook het vonnis van de rechtbank (IEPT20160727). In cassatie gaat het alleen om de inventiviteitsvraag, waarbij het hof in navolging van partijen de problem solution approach heeft toegepast. Sandoz klaagt dat bij het geformuleerde technische probleem ook de positieve onderzoeksresultaten uit de meest nabije stand van de techniek zijn meegewogen en dat de gemiddelde vakman niet met een redelijke verwachting van succes een bepaalde formulering zou zijn gaan testen of een neutrale try and see houding zou hebben aangenomen. A-G Van Peursem is van oordeel dat de klachten tevergeefs zijn voorgesteld en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Enkele citaten:

"2.11 Het onderdeel legt niet uit wat nu het precieze verschil is tussen de onbestreden probleemstelling “het verschaffen van een fulvestrant-formulering die geschikt is voor de behandeling van borstkanker” en de aangevallen gedeeltelijk invulling van het element “geschikt voor” met: dit betekent in ieder geval (uitgaand van Howell, waar de vakman dit uit leert) dat de fulvestrant-formulering verdraagbaar is en een therapeutisch significante plasmaconcentratie bewerkstelligt gedurende ten minste twee weken na toediening met een intramusculaire injectie. Zou de fulvestrant-formulering níet aan deze vereisten voldoen, dan zou de formulering niet geschikt zijn voor de behandeling van borstkanker (vgl. in gelijke zin s.t. AstraZeneca onder 8). Het heeft er de schijn van dat de als rechtsklacht verpakte aanval in het onderdeel een poging is om de feitelijke uitleg die het hof hier geeft aan het element “geschikt voor” langs de lijnen van wat AstraZeneca heeft bepleit als invulling van de tweede stap uit de problem solution approach over te laten doen of te herevalueren. Ik denk niet dat daar ruimte voor moet zijn in cassatie. Het volgen van de lijn van AstraZeneca hier is geen kwestie van rechtens goed of fout, maar van evaluatie van de feitelijke merites van de zaak die naar Nederlands octrooirecht is voorbehouden aan de (in octrooizaken gespecialiseerde) Haagse feitelijke rechters.

Hier lijken mij de klachten van onderdeel 1.8 al op af te stuiten.

[…]

2.19 Ten slotte bepleit ik dat naar analogie van de regel dat de appelrechter in kort geding zijn uitspraak moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter34, hier wel35 zou kunnen gelden dat geen belang bestaat bij cassatie op dit punt, omdat de kort gedingrechter na eventuele cassatie en verwijzing op dit punt zich vervolgens toch zal hebben te richten naar het oordeel van de bodemrechter en dat is overduidelijk (op het spoor van het standpunt van in de bodemzaak inmiddels beide partijen, zo hebben we gezien) dat deze elementen wel moeten worden betrokken in het objectieve technische probleem. In de bodemprocedure parallel aan onze zaak hebben rechtbank en hof bij het vaststellen van het objectieve technische probleem de positieve onderzoeksresultaten uit Howelll meegewogen, bestaat daarover in de bodemzaak geen geschil en is die bodemprocedure ook in een zodanig vergevorderd stadium dat daar geen verandering meer in kan komen. Daarmee is duidelijk dat bij een eventuele procedure na cassatie en verwijzing in kort geding zonder meer een beslissing van de bodemrechter voor zal liggen waarin de positieve onderzoeksresultaten uit Howell zijn meegewogen en mij lijkt dat het verwijzingshof dan in kort geding daarop zal moeten afstemmen en geen ruimte meer heeft om tot het oordeel te komen dat die positieve onderzoeksresultaten niet mogen worden meegewogen, zodat het mij voorkomt dat bij de cassatieklacht op dit punt in onze zaak nu (inmiddels) geen belang meer bestaat. Bij strikt vasthouden aan de regel dat de afstemmingsregel niet (en nooit) geldt in cassatie, krijg je de ongerijmde situatie dat in het vervolg van het kort gedingtraject na cassatie moet worden voortgegaan op een lijn die in de bodemzaak is achterhaald – en dat raakt precies de ratio van de afstemmingsregel. Dat kan dan (in een andere zaak dan de onze) namelijk ook zo uitpakken, dat in kort geding na verwijzing en cassatie een verbod wordt opgelegd langs een in de bodemzaak achterhaalde lijn, die vervolgens in de bodemzaak niet langer opgeld doet, zodat een verbod in de bodemzaak wordt afgewezen. Het kan niet zo zijn dat dan het kort gedingverbod zou blijven gelden. Dat is het stelsel op zijn kop.

[…]

2.33 Uit deze overweging blijkt dat het hof het standpunt van Sandoz zo heeft begrepen dat er volgens Sandoz sprake is van een redelijke verwachting van succes – en de gemiddelde vakman een formulering zou testen – als (i) de gemiddelde vakman met behulp van “standaardtesten” (van welke aard en omvang dan ook) vast kan stellen of een bepaalde formulering een bepaald resultaat heeft of (ii) indien de gemiddelde vakman een neutrale try and see houding aanneemt, zonder verwachtingen. Dat het hof hiermee een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Sandoz, stelt het onderdeel niet.

2.34 Ook hier stel ik voorop dat de als rechtsklachten vormgegeven klachten van de hier besproken onderdelen niet werkelijk kunnen verhullen dat dit in wezen een aanval is op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden beoordeling op grond van het partijdebat en de stukken of de gemiddelde vakman vertrekkend vanuit Howell en gegeven het op te lossen technische probleem te rade zou gaan bij McLeskey en zou gaan testen of die formulering en “werkbare Howell” oplevert, huiselijk gezegd. Het hof oordeelt daar feitelijk en uitvoerig over in rov. 4.23-4.31, zoals we hebben gezien, kwalificeert dit niet als een try and see situatie en vindt onvoldoende aanwijzingen (pointers) dat de vakman hier McLeskey zou gaan testen, omdat deze in de ogen van het hof geen redelijke verwachting van succes zou opleveren, zodat het octrooi naar voorlopig oordeel inventief wordt geacht. Die aan het hof voorbehouden feitelijke beoordeling is niet met rechtsklachten succesvol aan te vallen in cassatie. Daarmee is al het nodige gezegd hierover. Maar zetten wij ons niettemin aan een inhoudelijk beoordeling van de onderdelen."

Lees de conclusie hier.