Aanvullende beschermingscertificaten onder het nieuwe unitair octrooisysteem - wat nu?

IER 2013/3, nr. 23, p. 205-212, S. Dack: "Het is duidelijk en ook begrijpelijk dat de opstellers van de Overeenkomst (en de opstellers van de Rules of Procedure) vinden dat aanvullende beschermingscertificaten in het nieuwe systeem thuishoren. Zowel de Overeenkomst als de Rules of Procedure veronderstellen het bestaan van unitaire aanvullende beschermingscertificaten. De exclusieve bevoegdheidsbepalingen van art. 32 Overeenkomst lijken bovendien te veronderstellen dat het nieuwe unitair octrooigerecht exclusief bevoegd zal zijn ook met betrekking tot inbreuk en nietigheidsprocedures ten aanzien van ABC's die verleend worden onder de huidige ABC-Verordening. Heeft de Overeenkomst deze bevoegdheid dan verplaatst naar het unitair octrooigerecht? Dat lijkt mij rechtens onmogelijk. Bestaande ABC's zijn, zoals wij zojuist hebben gezien, nationaal van aard. Een ‘bundel-ABC’, dat na een centrale verleningsprocedure uit elkaar valt in een bundel nationale rechten, à la Europees octrooi, bestaat niet.

ABC's worden (slechts) verleend op nationaal niveau: art. 9 (1) ABC-Vo. Zij worden ook nationaal gehandhaafd: art. 15 (2) ABC-Vo. De Overeenkomst heeft die bepalingen van de ABC-Verordening niet terzijde geschoven. Ook de Verordening die het unitair octrooi in leven roept (Vo. 1257/2012) doet dat niet: daarin worden ABC's niet eens genoemd. Formeel kan ook geen ABC worden verleend ten aanzien van een toekomstig unitair octrooi, althans, niet onder de ABC-regels die op dit moment gelden.

Ten eerste bepaalt de ABC-Verordening dat ABC's verleend worden door nationale instanties (tenzij de lidstaat hiertoe een andere instantie aanwijst), terwijl het Europees octrooibureau (het EOB) niet een nationale instantie is. Ten tweede is het EOB sowieso niet bevoegd om wat voor ABC's dan ook te verlenen. Ten derde kan, onder de thans geldende regels, het tweede essentiële element van een ABC – de handelsvergunning – een nationale handelsvergunning zijn: de vergunning kan het resultaat van een gecentraliseerde procedure zijn, maar hoeft dat niet te zijn. Het strookt mijns inziens niet met het idee van een unitair, voor de hele EU geldend ABC-recht, om een op basis van nationaal recht verleende handelsvergunning als uitgangspunt te nemen.

[...] De opmerkelijke lacune met betrekking tot ABC's onder het nieuwe unitair octrooiregime pleit mijns inziens voor een geheel nieuw ABC-stelsel, met duidelijke regels en heldere overgangsbepalingen."