B9 9643. Govert Bakker, Jeanne Voogt (Equilibristen gerechtsdeurwaarders): Bewijsbeslag vindt zijn Waterloo in Den Bosch. Vier uitspraken bij cross-border bewijsbeslag op administratie Franse bankier.
Essentialia van de besproken uitspraken: Opleggen van dwangsommen op medewerking aan bewijsbeslag. De arm van voorzieningenrechter blijkt te kort voor beoordeling van correcte en volledige uitvoering complex bewijsbeslag. Bindend adviesprocedure geldt niet als eis in hoofdzaak.
Dwangsommen bij bewijsbeslag
De voorzieningenrechter te Den Bosch heeft in de te bespreken uitspraken in meerdere fases van een bewijsbeslag geoordeeld over dwangsommen in het kader van het verlenen van medewerking aan een bewijsbeslag. Andere voorzieningenrechters legden al eerder in ex parte procedure dwangsommen op ten aanzien van het verlenen van medewerking aan de uitvoering van een bewijsbeslag (verstrekken van toegang tot computersystemen en/of verstrekken van wachtwoorden – zie o.a. B9 9555).
De rechter in Den Bosch oordeelt nu dat een dwangsom in het kader van een rekest in de zin van artikel 700 Rv. niet kan worden toegekend, zie het verlof van 23 december 2010. Hij staat hierin overigens niet alleen, zoals blijkt uit IEPT 20110318.
Maar waar in art 1019 a t/m e Rv. staat dat dwangsommen kunnen worden opgelegd bij gebrek aan medewerking? Wellicht dat een dergelijk verzoek in sommige IE-zaken meelift op het systeem van de overige bepalingen? Uiteindelijk wordt i.c. in kort geding de dwangsom alsnog opgelegd, maar via een andere methodiek, zie de uitspraak van 3 januari 2011.
7.6. veroordeelt beslagene in het kader van het bewijsbeslag en de gerechtelijke bewaarneming tot afgifte aan de deurwaarder van … genoemde gegevens binnen 24 uur nadat de deurwaarder deze gegevens zal hebben opgevraagd. Deze veroordeling tot afgifte is onder 7.7. gesanctioneerd met een dwangsom.
Een dag later worden de gegevens bij deurwaardersexploot opgevraagd en is aansluitend het bewijsbeslag ook vervolgd. Dit resulteerde diezelfde dag vervolgens in een (deurwaarders)kort geding waarbij is vastgesteld dat de veroordeling tot afgifte niet in de weg staat aan een voortzetting van het bewijsbeslag. Het oorspronkelijke verlof behield (met enige restricties) zijn betekenis, naast de veroordeling tot afgifte, zie de uitspraak van 4 januari 2011.
Bij opvolgend kort geding vonnis van 22 februari 2011 wordt uiteindelijk de executie van aangezegde dwangsommen geschorst, totdat in de bodemprocedure tussen partijen een vonnis is gewezen. De voorzieningenrechter laat hierbij ruimte aan de bodemrechter om alsnog de verbeurte van dwangsommen te toetsen, indien mocht blijken dat beslagene niet volledig heeft voldaan aan de afgifte, en dus impliciet geen correcte medewerking heeft verleend aan de uitvoering van het bewijsbeslag.
Rest de vraag of de dwangsommen hiermee doorlopen tot het maximum dat primair is bepaald? Het zou een gerechtvaardigde sanctie kunnen zijn op weerspannigheid bij de uitvoering van een bewijsbeslag. In ieder geval is er na afwijzing van een verzoek tot het opleggen van dwangsommen in een beslagrekest, nog ruimte om in een executiegeschil in reconventie alsnog gebrek aan medewerking middels dwangsommen te laten sanctioneren. Hiervoor dient wel een “omleidingsroute” te worden gevolgd, iets anders dan “situatie gewijzigd”.
De afwijzing van de dwangsommen ex parte noopte i.c. de deurwaarder tot het doen van een ingrijpende aanzegging:
2.4. “Indien medewerking niet direct wordt verleend zal de deurwaarder eigenhandig (met medewerking van ict-deskundigen) zich toegang gaan verschaffen tot de systemen. Dit kan betekenen dat delen of het gehele systeem [hierop hebben 400.000 kaarthouders toegang en de omzet in de week van de beslaglegging is circa € 250.000,00 per dag] down zal worden gebracht, teneinde met ondersteunende software nieuwe toegangscodes te genereren of bestaande codes te kraken. (…) Niet-medewerking van de gerekwestreerde heeft tot gevolg: “Het afsluiten van het systeem door middel van een forced-reboot (in het uiterste geval wordt de voeding van het systeem geïsoleerd)”.
Controle op correcte en volledige uitvoering complex bewijsbeslag
2.13. Uiteindelijk is overeengekomen dat de heer … (medewerker van gerekwestreerde) financiële informatie (die zich op de servers van gerekwestreerde in Frankrijk bevond) naar Nederland zou overzetten …
2.15. De heer … is begonnen deze data [ de complete financiële administratie over de periode van 2004 – 2010] te importeren en dat kostte veel tijd omdat alle data (miljoenen regels) uit Frankrijk naar Nederland geïmporteerd moest worden…
De uitvoering van deze data-selectie is gedurende dagen van beslaglegging onderwerp van discussie geweest en resulteerde in 3 kort gedingen, zie het voorlopig eindoordeel van de voorzieningenrechter d.d. 22 februari 2011.
5.6. (…) op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk dat gerekwestreerde alle (…) gegevens (…) heeft verstrekt, althans hebben deurwaarder en rekwirante voorshands niet voldoende aannemelijk gemaakt dat gerekwestreerde kan worden verweten dat zij bepaalde … gegevens niet heeft afgegeven.
5.7. Het antwoord op de vraag of de door rekwirante genoemde gegevens [hernieuwde uitvoering van een volledige dataselectie – zie de opsomming onder 4.5 f] tevens behoren te vallen onder de lijst, kan binnen het bereik van dit kort geding niet worden uitgemaakt. Dit vergt een nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich evenwel niet leent. Een tussen partijen aanhangig te maken bodemprocedure, waarin deskundigen kunnen worden gehoord, is daarvoor dan ook de aangewezen weg.
5.8. … het verlof van 23 december 2010 is uitgewerkt …
Eis in de hoofdzaak / bindend adviesprocedure
5.2. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op, hetgeen ook uit het verlof kan worden afgeleid [verlof onder 2.3], dat zijns inziens een bindend adviesprocedure niet kan worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak omdat een bindend adviesprocedure niet (rechtstreeks) tot een executoriale titel kan leiden.
Het is onduidelijk wie nu uiteindelijk en in welke volgorde gaat bepalen of de in beslag genomen data kunnen worden ingezien, en door wie. En wordt bij vonnis of bij bindend advies bepaald welke data ter inzage komen? Een procedurele spagaat, die in een andere context is onderkend door het Hof Amsterdam, 31 januari 2008, JBpr 2008/21.
Govert Bakker, Jeanne Voogt
Rechtbank ’s Hertogenbosch, verlof bewijsbeslag van 23 december 2010
Rechtbank ’s Hertogenbosch, vonnis in kort geding van 3 januari 2011
Rechtbank ’s Hertogenbosch, vonnis in kort geding van 4 januari 2011
Rechtbank ’s Hertogenbosch, vonnis in kort geding van 22 februari 2011
