B9 11262. College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24 mei 2012, LJN: BW6327, Stichting Commerciele Omroep Exploitatie Zuid-Holland (Fresh FM) tegen NMa.
Auteursrecht. Gesteld misbruik van economische machtspositie Buma in geschil tussen Fresh FM en Buma (eerdere uitspraken hier). Het CvBB oordeelt dat de NMa niet tekort is geschoten in het onderzoek van de klacht dat tariefdifferentiatie van Buma leidt tot uitsluiting van marktdeelnemers en om die reden in strijd zou zijn met artikel 24 Mw.
Appellant, omroepinstelling Fresh FM, stelt dat Buma misbruik maakt van haar machtpositie als CBO, omdat Buma in haar tariefstelling zou discrimineren tussen regionale en landelijke commerciële omroepen en voorts tussen commerciële en publieke omroepen. Na een klacht bij de NMa heeft de NMa een onderzoek ingesteld en geconcludeerd dat er geen sprake is van misbruik van de machtspositie van Buma, kort gezegd, omdat niet aannemelijk is geworden dat Buma excessieve tarieven bij Fresh FM in rekening brengt. Met ingang van 2007 zijn de tariefsystemen geharmoniseerd en vanaf 2010 is er geen sprake meer van tariefdifferentiatie tussen regionale en landelijke omroepen. In de periode tussen 2007 en 2010 is overigens ook niet gebleken dat er sprake is van misbruik. Het NMa had onder meer een vergelijkend onderzoek ingesteld met andere CBO's uit de EU. Bij dit onderzoek heeft Buma enkele onjuistheden vermeld. Deze onjuistheden zijn door de NMa aangepast.
Deze onjuistheden leveren volgen het College nog geen aanwijzingen op dat er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Een nationale tariefvergelijking zoals door Fresh FM voorgesteld, is, zo meent NMa, niet zinvol omdat in Nederland Buma één en hetzelfde tariefsysteem voor alle commerciële radio-omroepen hanteert. Fresh FM heeft in dit geding niet beargumenteerd waarom de tariefdifferentiatie zoals die door NMa is vastgesteld, zou kunnen leiden tot uitsluiting van de markt noch heeft Fresh FM enig argument aangevoerd tegen de motivering van NMa waarom een uitsluitingseffect van tariefdifferentiatie door Buma niet waarschijnlijk is. Onder deze omstandigheden is niet gebleken dat NMa tekort is geschoten in het onderzoek van de klacht dat tariefdifferentiatie van Buma leidt tot uitsluiting van marktdeelnemers en om die reden in strijd zou zijn met artikel 24 Mw.
5.3 (...) NMa heeft op grond van de verkregen informatie geconcludeerd dat een vorm van uitsluiting als gevolg van prijsdiscriminatie door Buma niet aannemelijk is geworden. Hij heeft hierbij overwogen dat in de klacht niet is vermeld welke uitsluitende effecten optreden als gevolg van de manier waarop Buma prijsdiscriminatie zou toepassen. NMa heeft voorts onderzocht of prijsdiscriminatie door Buma tot uitbuiting van appellante zou kunnen leiden doordat het tarief dat zij aan appellante in rekening brengt als excessief zou kunnen worden aangemerkt. Een veel gebruikte methode om te achterhalen of sprake is van excessieve tarieven, op basis van kostenoriëntatie, was naar de opvatting van NMa niet mogelijk omdat het tarief niet of nauwelijks kan worden gerelateerd aan kosten. Een alternatieve methode, internationale kostenvergelijking, leverde een sterk wisselend beeld op. Niet kon worden gesteld dat het tarief dat Buma voor 2006 voor appellante hanteerde, over de hele linie aanzienlijk hoger was dan dat in de vergelijkingslanden, laat staan enkele malen hoger, zoals het geval was in het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1989. De tweede alternatieve methode die het achterhalen van de welvaartseffecten behelst, bleek niet praktisch uitvoerbaar.
In de beslissing op bezwaar heeft NMa, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, geconstateerd dat sinds 2003 een andere tarifering geldt en is uitgegaan van de actuele tarifering.
Wat betreft de mogelijke uitsluitende effecten heeft NMa overwogen dat Buma niet actief is op de omroepmarkt en dat zij derhalve geen prikkel heeft om afnemers van een licentie uit te sluiten of om een afnemer ten opzichte van een andere te benadelen. Buma heeft eerder belang bij een maximaal aantal afnemers. Om deze reden concludeert NMa dat uitsluiting niet waarschijnlijk is en acht hij nader onderzoek niet doelmatig. Daarnaast acht NMa nader onderzoek niet doelmatig omdat Buma inmiddels één uniform tariefsysteem voor alle commerciële radiozenders hanteert. Weliswaar is sprake van gestaffelde minimumvergoedingen maar mede gelet op het lage bedrag van de minimumvergoeding acht NMa uitgesloten dat gestaffelde vergoedingen bij nader onderzoek tot uitsluiting zouden blijken te leiden.
Met betrekking tot de vraag of de tarieven excessief zijn heeft NMa enkele onjuistheden in de internationale vergelijking aangepast maar ook de aangepaste vergelijking levert geen aanwijzingen op dat Buma misbruik maakt van een economische machtspositie door excessieve tarieven te hanteren ten aanzien van appellante of een met haar vergelijkbare regionale commerciële omroep. Een nationale tariefvergelijking zoals door appellante voorgesteld, is, zo meent NMa, niet zinvol omdat in Nederland Buma één en hetzelfde tariefsysteem voor alle commerciële radio-omroepen hanteert.
5.4 Appellante heeft in hoger beroep niet beargumenteerd waarom de tariefdifferentiatie zoals die door NMa is vastgesteld zou kunnen leiden tot uitsluiting van de markt noch heeft appellante enig argument aangevoerd tegen de motivering van NMa waarom een uitsluitingseffect van tariefdifferentiatie door Buma niet waarschijnlijk is. Onder deze omstandigheden is niet gebleken dat NMa tekort is geschoten in het onderzoek van de klacht dat tariefdifferentiatie van Buma leidt tot uitsluiting van marktdeelnemers en om die reden in strijd zou zijn met artikel 24 Mw.
De door appellante gestelde omstandigheid dat het tarief voorafgaand aan de harmonisatie van tariefsystemen voor de regionale en landelijke commerciële omroepen substantieel is verminderd maakt geenszins aannemelijk dat van een uitsluitingseffect sprake kan zijn en is daarom ook geen aanleiding te oordelen dat de klacht onvoldoende is onderzocht. Ook de mening van appellante dat deze substantiële vermindering er op duidt dat Buma criteria zonder objectieve grondslag hanteert is onvoldoende om te menen dat een uitsluitingseffect zou kunnen optreden. Deze opvatting van appellante behoefde voor NMa evenmin aanleiding te vormen nader onderzoek te verrichten. Hierbij merkt het College nog op dat om een gedraging van een onderneming met een machtspositie als misbruik te kunnen kwalificeren niet steeds noodzakelijkerwijs de daadwerkelijke effecten van deze gedraging aannemelijk behoeven te worden gemaakt, maar dat wel is vereist aannemelijk te maken dat deze gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben (zie de uitspraak van het College van 7 oktober 2010, AWB 07/596, LJN BN9947). Hetgeen appellante heeft aangevoerd is onvoldoende aanleiding voor nader onderzoek dat tot deze kwalificatie zou kunnen leiden.
Ook de slechts in zeer algemene termen gemotiveerde stelling van appellante dat de op andere grondslagen berustende tariefstelling voor de publieke omroep als concurrentiebeperkend moet worden aangemerkt, acht het College onvoldoende indicatie voor het aannemen van een verplichting van NMa tot het uitvoeren van nader onderzoek naar eventueel misbruik van een economische machtspositie op dit punt.
5.5 Met betrekking tot het beroep van appellante op het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2008 volstaat op te merken dat dit arrest bevestigt dat tariefdifferentiatie op zich niet voldoende is om als misbruik te kunnen worden gekwalificeerd. Andere omstandigheden dan die door NMa in het besluit in aanmerking zijn genomen en die zouden kunnen meebrengen dat het tariefsysteem dat door Buma in de periode 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 werd gehanteerd wel als misbruik zou kunnen worden aangemerkt en die daarom aanleiding tot nader onderzoek door NMa zouden moeten vormen, zijn door appellante niet gesteld.
5.6 Gelet op het vorenstaande faalt de eerste grief.
5.7 Wat betreft de tweede grief overweegt het College dat de klacht van appellante (mede) aanleiding is geweest voor het onderzoek dat door NMa is uitgevoerd. NMa heeft gemotiveerd geconcludeerd dat weinig aannemelijk is dat de aan de orde gestelde tariefstructuur leidt tot uitsluiting van appellante of met haar vergelijkbare radio-omroepen. Appellante heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe de door haar gestelde lacunes in het onderzoek aan deze conclusie zouden kunnen afdoen. Noch heeft appellante gemotiveerd betoogd dat hetgeen wel door NMa is onderzocht de betreffende conclusie niet zou rechtvaardigen. Naar het oordeel van het College blijkt, anders dan appellante meent, uit de aangevallen uitspraak niet dat de rechtbank de bewijslast bij een niet volledig onderzoek eenzijdig bij appellante heeft gelegd. Uit de uitspraak kan op dit punt slechts worden opgemaakt dat het aan appellante is om gegevens aan te leveren waaruit aanwijzingen voor ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie of tariefdiscriminatie kunnen worden afgeleid en dat zodanige gegevens volgens de rechtbank niet zijn aangeleverd.
Ook de tweede grief faalt derhalve.
5.8 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat NMa, aangezien hij op basis van het reeds uitgevoerde onderzoek geen misbruik van een economische machtspositie heeft kunnen vaststellen en appellante vervolgens onvoldoende indicaties voor bedoeld misbruik heeft aangedragen, terecht geen aanleiding heeft gezien een nader onderzoek in te stellen. Het College onderschrijft de conclusie van de rechtbank dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het onderzoek van NMa ontoereikend is geweest. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.
5.9 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Lees de uitspraak hier.
