Conclusie AG: Toch prejudiciële vragen in kort geding over 'state of the art geoblockering' vs mededeling aan het publiek
10-05-2024 Print this page
In dit kort geding heeft het Fonds, voor zover in cassatie nog van belang, op grond van zijn auteursrecht een bevel gevorderd om de publicatie van de manuscripten van het dagboek van Anne Frank op de website van de Vereniging te staken, althans de website zodanig in te richten dat deze ook met een VPN, een proxy-dienst of een andere manier om geoblokkade ongedaan te maken, in Nederland voor het publiek niet toegankelijk is. De centrale auteursrechtelijke vraag is of de Stichting c.s. met publicatie op de website een mededeling aan het publiek doen in Nederland in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (Arl).
De voorzieningenrechter oordeelde dat daarvan geen sprake is (IEPT20220201). Het hof (IEPT20230307) oordeelde hetzelfde omdat de website, in belangrijke mate vanwege gebruik van state of the art geoblokkeringsmaatregelen waarmee toegang tot de website in Nederland is geblokkeerd, niet is gericht op Nederland. Het Fonds bestrijdt dat geen mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan (onderdeel 5) en de in appel opgelegde proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv (onderdelen 1 t/m 41). Onderdeel 6 bepleit prejudiciële verwijzing als onderdeel 5 niet wordt gehonoreerd. De klachten over art. 1019h Rv zie ik niet opgaan. De vraag of op deze wijze ondanks geoblocking voor Nederland een mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan als bedoeld in art. 3 lid 1 Arl, scharniert rond de kwestie of de website op deze manier (toch ook) op Nederland is gericht. Dat is in mijn optiek geen acte clair of acte éclairé. Nu het een kort geding betreft, is prejudiciële verwijzing op zichzelf niet aangewezen.
De betreffende vraag is al eens gesteld door de Oostenrijkse bodemrechter, waarop vervolgens al was geconcludeerd door A-G Szpunar (ECLI:EU:C:2022:818), voordat die prejudiciële verwijzing tot een einde kwam zonder dat dat tot een uitspraak van het Hof van Justitie had geleid. De Belgische appelrechter heeft in een parallelle bodemzaak inmiddels geschorst in afwachting of de Hoge Raad in het onderhavige kort geding prejudiciële vragen gaat stellen of niet. Dat kan twee kanten op vallen: voorshands oordelen in kort geding over deze kwestie (langs de lijnen van de conclusie van Szpunar bijvoorbeeld: geen mededeling aan het publiek in Nederland vanwege state of the art geoblocking, zoals ook voorzieningenrechter en hof hier hebben geoordeeld), of daarentegen omdat de praktijk hierop zit te wachten en één van de partijen het ook bepleit in deze zaak gebruik maken van de bevoegdheid om ook in dit kort geding alvast de betreffende vragen te stellen.
Ik concludeer vanwege het ‘grensoverschrijdend belang’ tot het laatste, mij realiserend dat de Hoge Raad betrekkelijk recent een aantal keer in IE-zaken (waarin immers normaalgesproken vanwege het TRIPs-verdrag altijd een bodemprocedure volgt op een kort geding) met als reden dat het een kort geding betrof juist géén vragen heeft gesteld aan het Luxemburgse Hof.
Ik concludeer tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie langs de lijnen aangegeven in 3.82.
3.82 Hoewel dit een kort geding is, zodat de Hoge Raad niet gehouden is tot prejudiciële verwijzing, maar dat natuurlijk wel kán doen159, lijkt mij vragen stellen hier het meest praktisch en ook opportuun. Het is bepaald onzeker wat hier de juiste lijn is – al is bepaald een mogelijke route om in kort geding te varen op het kompas van Szpunar en het hof in het bestreden arrest, met als belangrijk gezichtspunt dat een andere opvatting territoriaal beheer van auteursrechten op internet ernstig lijkt te bemoeilijken160, zodat de lijn van diens conclusie (en van het hof) enigszins voor de hand lijkt te liggen. Het Fonds stelt (in subsidiaire sleutel) voor om vragen te stellen en de praktijk zit er op te wachten, zoals blijkt uit de vragen hierover van de Oostenrijkse bodemrechter die helaas niet tot beantwoording zijn gekomen na Szpunars conclusie en de schorsing door de Antwerpse appelrechter in afwachting of de Hoge Raad in onze kortgedingzaak vragen zal gaan stellen. De vertraging gemoeid met prejudiciële verwijzing lijkt mij in die zin hier niet onoverkomelijk, nu geen inbreukverbod voorligt; de gevraagde voorzieningen zijn afgewezen door het hof. De te stellen vragen betreffen de kwestie of, en zo ja hoe en onder welke omstandigheden, bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 Arl relevant is dat de entiteit die een mededeling op internet doet daarbij geoblokkeringsmaatregelen heeft getroffen als aan de orde in deze zaak (is dan geen sprake van een MAP in de zin van de richtlijn in de ‘geblokte’ landen?). Daar kan ook bij worden betrokken de vraag of de besproken ‘gerichtheids’-rechtspraak uit het merkenrecht, auteursrechtelijk distributierecht en databankenrecht hier een rol kan of moet spelen en hoe dát zich dan verhoudt tot de vraag of bij geoblocking sprake is van een MAP (Mededeling Aan Publiek).
