Conclusie A-G Verkade, 3 mei 2013, zaak 12/02298, Allposters v Pictoright. (Met dank aan Thijs van Aerde, Houthoff Buruma en Job Hengeveld, Hengeveld Advocaten).
Auteursrecht. Zie IEPT20120104 (hof) en IEPT20100922 (rb). Het hof heeft geoordeeld dat de (verondersteld: rechtmatig) in het verkeer gebrachte reproducties door Allposters aldus in een nieuwe vorm worden verspreid, leidend tot een nieuwe exploitatie-mogelijkheid; en daarmee tot een nieuwe – te verbieden- openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw. Hoofdvragen in cassatie zijn:
“(A) (i) valt dit onderwerp inmiddels onder het 'distributierecht', en (potentieel) onder de beperking daarvan door de 'uitputtingsregel', van art. 4 Auteursrechtrichtliin 2001/29/EEG?
(ii) zo ja, hoe moet het EU-recht ten deze nader vormgegeven worden?
(B) Indien niet-geharmoniseerd Nederlands recht toepasselijk zou blijken: heeft het hof de 'PoortvIiet/Hovener-doctrine' op juiste wijze toegepast?”
De conclusie van de A-G strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens nader te beslissen, het HvJEU zal verzoeken om over vragen van uitleg van de Auteursrechtrichtlijn uitspraak te doen, alsmede tot aanhouding van de zaak totdat dat Hof daarover uitspraak heeft gedaan:
1. Dient art. 4 ARI aldus te worden uitgelegd dat een wijziging ten aanzien van de vorm van een reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk, die optreedt nadat het betreffende werk door of met toestemming van de rechthebbende in de Gemeenschap is verkocht en aanwezig blijft wanneer de reproductie vervolgens verder wordt verhandeld, relevant kan worden geacht bij de beoordeling van de vraag of het distributierecht van de auteursrechthebbende krachtens genoemd artikel al dan niet kan worden uitgeoefend?
2. Indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, is de beoordeling van de (eventuele) relevantie van zulk een wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie dan:
(a) onderwerp van door het Unierecht (in het bijzonder: art. 4 ARI) beheerst recht; of
(b) overgelaten aan het recht van de lidstaten?
3.1. Indien vraag 2 beantwoord wordt in de onder (a) bedoelde zin, welke maatstaven dienen dan te worden aangelegd om van een Unierechtelijk in aanmerking te nemen - aan de toepassing van art. 4, lid 2 ARI in de weg staande - wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie te spreken?
3.2. Kan of moet daartoe voldoende geacht worden dat sprake is van:
(a) enigerlei vorm van verduurzaming van de reproductie; en/of
(b) enigerlei vorm van verbinding van de reproductie met enigerlei omlijsting; en/of
(c) overbrenging van de afbeelding van het werk (via een chemisch, mechanisch of ander procédé) van het door of met toestemming van de rechthebbende in de Gemeenschap verkochte materiaal (de 'ene drager', bijv. van papier) op een 'andere drager' (bijv. van canvas), waarbij de afbeelding (in casu: de inkt) van de 'ene drager' verdwijnt?
4.1. Indien vraag 3,2 in die zin beantwoord wordt dat toepassing van een of meer van de daar onder (a), (b) en (c) genoemde varianten op zichzelf niet voldoende is om van een aan toepassing van art. 4, lid 2 ARl in de weg staande wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie te spreken, maar dat dit laatste onder een of meer bijkomende omstandigheden wel het geval kan zijn, welke omstandigheden zijn daartoe dan in aanmerking te nemen?
4.2 Kan of moet als een zodanige omstandigheid gelden, dat de wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie leidt tot:
(a) een nieuwe exploitatiemogelijkheid; en/of
(b) een andere functie van de reproductie; en/of
(c) de mogelijkheid van het realiseren van een hogere prijs; en/of
(d) de mogelijkheid dat een andere doelgroep wordt bereikt?
5. Ziet het Hof van Justitie aanleiding om, rekening houdend met de door de Hoge Raad geuite twijfels, hem anderszins elementen van uitlegging van Unierecht aan te reiken die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak?
Verder in citaten:
Toepasselijkheid van de Auteursrechtrichtlijn: 4.20. Ik acht de pro-argumenten van nr. 4.19 aanzienlijk sterker dan de in nr. 4 18 vermelde contra-argumenten, zonder dat ik twijfel kan uitsluiten. Bij twijfel is een prejudiciële vraag over toepasselijkheid van art. 4 ARI geïndiceerd. Gesteld dat de HR geneigd zou zijn stilzwijgend uit te gaan van toepasselijkheid van de ARI ten deze, dan zullen - naar blijken zal - prejudiciële vragen nodig zijn over de inhoud van het Unierecht ten deze. Dat geeft temeer aanleiding om een expliciete prejudiciële voorvraag over de toepasselijkheid van de ARI niet uit de weg te gaan.
Inhoudelijke klachten (Unierecht): 4.23. De beoordeling van deze klachten - en van het daartegen door Pictoright gevoerde verweer - impliceert beantwoording van vragen van uitleg van (art. 4 van) de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG, die - bij ontbreken van eerdere verhelderende rechtspraak van dat Hof- aan het Hof van Justitie van de Europese Unie dienen te worden voorgelegd. In par. 5 van deze conclusie zal ik een voorstel voor aan het Hof te stellen vragen doen.
4.28.2. Met enige aarzeling stel ik voor om dit onderdeel te betrekken in de aan het HvJ EU te stellen prejudiciële vragen. Deze aarzeling is ingegeven door het volgende. In de eerste plaats meen ik dat in elk geval naar nationaal Nederlands recht het argument dat de inkt/print (die in het kader van de 'canvas transfer' van het papier wordt losgeweekt) een (zelfstandige) zaak' (in de zin van art. 3:2 BW) is, niet kan worden volgehouden. De inkt/print die het kunstwerk weergeeft is zonder drager (papier, of canvas, of hout, metaal of kunststof, enz.) niet zelfstandig vatbaar voor menselijke beheersing. De Hoge Raad zou zich hierover (naar Nederlands recht) reeds kunnen uitlaten. In de tweede plaats: indien tóch meegegaan zou worden met Allposters' onderhavige argument dat 'alleen de inkt/print de drager' (het exemplaar) is, bijt dat argument in zijn eigen staart. In dat geval brengt de (hernieuwde) fixatie op canvas immers een wijziging in de status van dat voordien 'slechts' uit inkt/print bestaande 'exemplaar' met zich. Daar komt - in de derde plaats - nog bij dat het hof feitelijk geoordeeld heeft (in rov. 4.7.7) dat de canvas transfers vanwege de door de afbeelding heen zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen, en (in rov. 4,7.8) dat de kleur van de 'canvas transfer' een ander aanzien heeft dan de kleur van de poster (zoals ook op Allposters eigen website is vermeld). Allposters heeft de hier bedoelde feitelijke oordelen in cassatie niet bestreden.
Nationaalrechtelijke uitputting & Poortvliet-doctrine: 4.42. Naar ik vorig jaar in een feestbundel heb betoogd, moet de grondslag van de in dit arrest aanvaarde uitzondering op de uitputtingsleer m.i. vooral worden gezocht in de fysieke transformatie van de reproducties. Bij de sanctionering van 's hofs beslissing dat Hovener een openbaarmakingshandeling heeft gepleegd (zie de derde volzin van de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen), oordeelde de Hoge Raad immers dat de uitputtingsleer (vierde volzin: 'dat de door Hovener gekochte kalenders in druk waren verschenen') daaraan niet afdoet, omdat Hovener de reproducties 'een andere vorm heeft gegeven, en ze in die vorm afzonderlijk onder het publiek heeft verspreid'. De '(verspreiding in) andere vorm' is m.i. het beslissende element in de redengeving van het Poortvliet-arrest. Ik meen dat in die '(verspreiding in) andere vorm' een nadere, zo men wil 'afzonderlijke' exploitatiemogelijkheid besloten ligt. Ik zie niet in dat hierin een afzonderlijk te stellen / bewijzen element van rechtschending ligt.
4.45.3. Ten overvloede: ook als ik de zojuist weergegeven citaten van rov. 4.7.7 en 4.7.8 'wegdenk', acht ik het (feitelijk) oordeel van het hof dat een 'canvas transfer' van 'wezenlijk andere aard' is dan het inlijsten van een poster - zelfs als die poster volgens het door Allposters beschreven, door haar gehanteerde systeem niet zonder beschadiging uit de lijst verwijderbaar is - verre van onbegrijpelijk, en zulks - res ipsa loquitur - zonder nadere motivering. Met zijn oordeel over een 'wezenlijk andere aard' heeft het hof bovendien Allposters' stelling dat het zou gaan om een resultaat dat 'niet wezenlijk verschilt' van de door Allposters bedoelde altematieven niet genegeerd, maar beoordeeld en te licht bevonden. Dat Allposters' stelling over het dienen van alle door haar genoemde varianten voor hetzelfde doel van wanddecoratie daaraan niet kan afdoen, behoefde en behoeft geen betoog.
Lees de conclusie hier.
