Onrechtmatige daad - Portretrecht
Deze zaak (IEPT20200602 HR Picnic v Mavic) gaat over een kort filmpje waarin, kort gezegd, de bekende Formule 1-coureur Max Verstappen wordt nagespeeld door een lookalike. Het filmpje is in het najaar van 2016 door onlinesupermarkt Picnic op haar Facebook-pagina geplaatst. De lookalike bezorgt in dat filmpje, rijdend in een bestelbusje, boodschappen thuis in een raceoutfit en met een pet die sterk lijken op wat Verstappen draagt tijdens optredens in de media en op het circuit. Het filmpje is online geplaatst daags nadat een televisiereclame van supermarktketen Jumbo verscheen, waarin de werkelijke Verstappen boodschappen thuisbezorgt in een Formule 1 auto. De vraag die centraal staat, is of Verstappen c.s. zich tegen openbaarmaking van het filmpje van Picnic kunnen verzetten en of Picnic onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Verstappen c.s. Het hof (IEPT20200602 HR Picnic v Mavic) heeft deze vraag, anders dan de rechtbank (IEPT20180425 RB Picnic v Mavic), ontkennend beantwoord. Daartegen zijn de klachten van Verstappen c.s. gericht.
Het portretrecht:
"3.11 het portretbegrip is dus ruim. Kan dan ook het naspelen van een ander een portret van die ander opleveren? Gelet op de hiervoor vermelde criteria zou het antwoord bevestigend moeten luiden. Buiten kijf staat dat iemand door een andere persoon, eventueel met de nodige make-up en/of hulp van een grimeur, treffend kan worden nagebootst, zodat de persoon die wordt nagebootst herkenbaar is. Deze herkenbaarheid pleit ervoor om aan te nemen dat een dergelijke uiting een portret is. Uiteraard moet er dan wel een voldoende mate van herkenbaarheid zijn, of wellicht beter gezegd: identificeerbaarheid. Het enkele weergeven van een lookalike levert nog niet, zonder meer, een portret van een ander op, want het is nu eenmaal zo dat mensen op elkaar kunnen lijken. Wordt echter kenbaar moeite getroost om de lookalike, mede gelet op de context waarin deze wordt weergegeven, op die ander te laten lijken, dan zal van een portret sprake zijn als die ander voldoende herkenbaar is. De omstandigheid dat het publiek niet zal zijn geneigd te denken dat de lookalike die de geportretteerde naspeelt daadwerkelijk de geportretteerde is, leidt niet tot de conclusie dat de uiting geen portret is.
[...]
3.17 De rechter moet met inachtneming van deze drie uitgangspunten een belangenafweging maken. Gelet op de veelsoortigheid aan belangen die potentieel in art. 21 Aw bescherming kunnen vinden en de veelzijdige casuïstiek die dat oplevert, is het lastig om de verlangde belangenafweging een nadere duiding te geven. Wel heeft Uw Raad in het arrest Cruijff/Tirion c.s. enkele nuttige aanknopingspunten gegeven voor de door art. 21 Aw verlangde belangenafweging. Het gaat om de volgende:
(i) de persoon van de geportretteerde (waarbij volgens mij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de mate waarin die persoon bij het publiek bekend is: een bekend persoon zal niet in alle contexten zwaarwegende privacybelangen hebben, maar juist wel weer sneller commerciële belangen);
(ii) de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding (bijvoorbeeld in het openbaar, in welk geval minder snel een redelijk belang dat zich tegen openbaarmaking verzet aanwezig zal zijn, of juist in de private sfeer, zodat een dergelijk redelijk belang eerder aanwezig zal zijn);
(iii) de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld;
(iv) het karakter van de afbeelding (waaronder wellicht de al dan niet humoristische aard daarvan);
(v) de context van de publicatie (waarbij kan worden gedacht aan het geval waarin een foto een nieuwsbericht over de persoon in kwestie begeleidt en er minder snel een redelijk belang zal zijn dat zich tegen openbaarmaking verzet);
(vi) de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie; en
(vii) het maatschappelijk belang en de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan
[...]
3.27 De grens ligt, behalve bij belediging en bij het inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht, vooral daar waar verwarring bij het publiek valt te duchten. Met andere woorden: het gevaar bestaat dat het publiek ten onrechte ondersteuning van een bepaald(e) product of dienst door een bepaalde persoon zal veronderstellen of (zelfs) producten en diensten niet uit elkaar kan houden. Die kans is bij persiflerende reclame-uitingen in het algemeen klein. De door Uw Raad in de rechtspraak over het gebruik van portretten in reclame-uitingen aangestipte omstandigheid, kort gezegd, dat bij het publiek verwarring kan ontstaan over de vraag of de geportretteerde een product of dienst aanprijst, doet zich bij een persiflage – naar haar aard – niet of nauwelijks voor (randnummer 3.16 hiervoor). Het publiek dat kennisneemt van een persiflage zal doorgaans niet menen dat de gepersifleerde de uiting ondersteunt en zal dus ook niet menen dat de gepersifleerde een in die uiting centraal gesteld(e) product of dienst wil aanprijzen"
De onrechtmatige daad:
"3.35 Het is in het licht van het voorgaande in beginsel niet onrechtmatig om met een filmpje waarin iemand (persiflerend) wordt nagedaan, in te spelen op en te profiteren van de populariteit van die persoon. Een ander uitgangspunt kan niet worden aangenomen op grond van een exclusief recht op (het exploiteren van) verzilverbare populariteit, want een dergelijke exclusief recht bestaat niet. De wet voorziet er niet in en ik zie ook geen goede argumenten voor het aannemen of construeren van een dergelijk generiek recht in ongeschreven vorm. ‘Prestatiebescherming’ is geen aannemelijke ratio voor zo’n recht. Verzilverbare populariteit kan door allerlei feiten en omstandigheden ontstaan, ook terloops. Bijzondere prestaties van de persoon in kwestie hoeven daaraan in het algemeen niet ten grondslag te liggen. Ik veroorloof mij de opmerking dat bijvoorbeeld via social media verzilverbare populariteit op vrij merkwaardige wijze kan ontstaan en voortbestaan, waarbij het soms een raadsel is welke prestaties daar nu precies aan ten grondslag liggen. Weliswaar geldt datzelfde zeker niet voor bijvoorbeeld sportieve en artistieke prestaties, maar ook daar zal verzilverbare populariteit doorgaans een uitvloeisel zijn van prestaties én andere aspecten. Populariteit is mijns inziens ook te fluïde en te diffuus om in algemene zin bescherming in de vorm van een ‘exclusief recht’ te krijgen. De vergelijking met het auteursrecht spreekt boekdelen: dáár wordt een concreet ‘werk’ beschermd tegen openbaarmaking en reproductie zonder toestemming van de rechthebbende van het auteursrecht. Hoewel ook daar zeker onduidelijkheden bestaan over wat wel en niet geoorloofd is, zijn er aanknopingspunten aan de hand waarvan de inhoud van het recht kan worden afgebakend. Ik zie, daargelaten dat een dergelijk recht niet wenselijk zou zijn, niet in hoe op dezelfde wijze een eenduidig ‘exclusief recht op verzilverbare populariteit’ kan worden vormgegeven. Zelfs als een dergelijk recht zou worden aanvaard, kan overigens ernstig worden betwijfeld of het bij de beoordeling van de onderhavige zaak de doorslag zou geven. Het ligt dan namelijk voor de hand om naar analogie van de auteursrechtelijke parodie-exceptie aan te nemen dat een filmpje waarin een lookalike een bekende persoon persifleert door de gepersifleerde moet worden geduld (randnummers 3.18 tot en met 3.29 hiervoor).
[...]
3.39 De hamvraag, in het licht van het voorgaande, is of onrechtmatig wordt gehandeld ten opzichte van een bekende persoon als deze aan de hand van een lookalike op persiflerende wijze wordt nagebootst ten behoeve van een reclame-uiting, waarmee wordt geprofiteerd van diens verzilverbare populariteit. De ingrediënten voor een in beginsel ontkennende beantwoording van deze vraag schuilen mijns inziens in het voorgaande: (i) profiteren van wat anderen doen, mag in beginsel en (ii) humor heeft een bijzonder, beschermd plekje in ons recht (de exceptio humoris). Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel."
