B9 9954. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 19 juli 2011, 200.019.990/01, Connect tegen KSI Gastronomiezubehör (…) Gmbh. (Met dank aan Diederik Stols, Boekx en Helen Maatjes, Intellectueel Eigendom Advocaten).
Auteursrecht. Horeca-sfeerlampen. Eindarrest, na zes jaar procederen (zie eerdere uitspraken vanaf Gerechtshof ’s-Gravenhage, 12 oktober 2010, B9 9155).
Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Al eerder bepaalde het dat geen sprake is van Electrolux-opdrachtgeversauteursrecht (naar oordeel van partijen), wel van fictief makerschap ex artikel 8 Aw, wel van inbreuk op het auteursrecht van KSI en wel van slaafse nabootsing m.b.t. het gebruik van de nummering van de navullingen. Het onderhavige eindarrest ziet alleen nog op de berekening van de schade: “Omdat partijen beide wensen dat het hof de zaak zelf afdoet, heeft het hof de draad opgepakt waar de rechtbank met haar deelvonnis van 23 juli 2008 gebleven was, te weten de begroting van de schadevergoeding (die i.c. hoger is dan de genoten winst).
Het hof concludeert dat de schade vooral ziet op de verkoop van de verwarringwekkende vullingen en dat “50% van de door M. verkochte vullingen toegerekend moet worden aan het gebruik van de verwarringwekkende type-aanduiding.” . Schadevergoeding van in totaal € 53.493,- (€ 5.000 inbreuk makende lampen, €48.493 nagebootste vullingen). 1019h proceskosten voor 30% toegewezen omdat het debat vooral de slaafse nabootsing betrof.
12. Het argument van M.. dat KS1 geen schade kan hebben geleden, omdat zij zelf niet actief was op de Nederlandse markt gaat niet op. KSI lverede immers aan Nederlandse distributeurs, waarvan hij er één was. (…) Voor zover KI minder aan haar Nederlandse distributeurs heeft kunnen verkopen doordat M. nagebootste vullingen op de markt bracht, lijdt zij schade.
15. (…) Wanneer M.. stelt dat klanten de vullingen uitsluitend vanwege hun vaste relatie met hem bestelden en niet (mede) omdat zij dachten dat het (zoals gebruikelijk) om KSI- vullingen ging, dient hij dat (voor zover het gaat om schadebegroting door winstafdracht) aannemelijk te maken (HR 18 juni 2010, LJN BL 9662), respectievelijk die stelling nader te adstrueren, hetgeen hij onvoldoende heeft gedaan.
17. Op grond van het voorgaande staat in elk geval vast dat KSI schade heeft geleden door het onrechtmatig geoordeelde handelen van M., in het bijzonder door de verkoop van verwarringwekkende vullingen. Wat betreft de inbreukmakende lampen heeft te gelden dat M. tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis, dat aannemelijk is dat KSI door het gebruik van afbeeldingen daarvan door M. enige schade heeft geleden, in het geheel geen grief gericht, zodat ook op dat punt het bestaan van enige schade uitgangspunt is.
22. De brief van 22 september 2005 is verzonden nadat KSI de beschikking kreeg over de klantenlijst van M. Aangenomen moet worden dat de brief de klanten van M. heeft bereikt. De inhoud van de brief is evenwel minder expliciet dan die van 12 april 2005. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat daarmee elke mogelijke (resterende) verwarring omtrent de herkomst van de vullingen bij alle klanten van M. is weggenomen.
23. Het in de rov. 19 tot en met 22 overwogene in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat 50% van de door M. in de periode van 15 rnaart 2005 tot 31 augustus 2007 verkochte vullingen moet worden toegerekend aan het gebruik van de verwarringwekeknde type-aanduiding.
28. KSI gaat ervan uit dat zij voor iedere Karl Sauer-vuiling die M. (het hof begrijpt: als gevolg van de verwarringwekkende nummering) verkocht een vulling minder heeft verkocht. M. betwist dat. Behalve op de reeds besproken omstandigheden, wijst hij erop dat er nog andere aanbieders op de markt waren, zoals Candola. KSI heeft dat op zichzelf niet weersproken. In hat licht daarvan heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, wanneer M. de gewraakte vullingen niet had aangeboden, de afnemers hun vullingen allen bij KSI zouden hebben gekocht. (…) Het voorgaande in aanmerking nemend schat hat hof de kans dat, wanneer M. de betreffende vullingen niet zou hebben aangeboden, KSI deze zou hebben verkocht, op 50%.
31. Wat betreft de schade ais gevolg van het gebruik van inbreukmakende lampen, overweegt hat hof als volgt. (…) Zijn verweer dat KS1 geen objectieve cijfermatige aanknopingspunten aangeleverd op basis waarvan de schade kan worden vastgesteld, is op zichzelf juist. Echter, in dit soort gevallen, waarin de inbreuk bestaat uit hat plaatsen van afbeeldingen van inbreukmakende producten op (dc homepage) van een website, is de schade naar zijn aard niet goed te objectiveren. Het betoog van M. dat in dergelijke gevallen bij de vaststelling van de schade moet warden aangeknoopt bij door de inbreukmaker bespaarde investeringen en dat daarvan in dit geval geen sprake is, omdat hij degene is geweest die zich inspanningen getroost om foto’s van de lampen te (doen) maken en op zijn site is plaatsen, snijdt geen hout. immers, dat sluit nog niet uit dat KS1 schade geleden kan hebben doordat (potentiële) klanten zijn afgegaan op de afbeeldingen van de lampen en daardoor zijn bewogen bij M. te kopen en dat KSI daardoor klandizie heeft gemist.
32. Het voorgaande leidt tot dc conclusie dat aan KSI zal worden toegewezen een bedrag van in totaal € 53.493,-, te weten € 5.000; terzake van de inbreuk makende lampen en €48.493; terzake van de nagebootste vullingen.
Lees het arrest hier.
