B9 9653. HvJ EU, 12 mei 2011, Conclusie A-G Mengozzi in zaak C-281/10, PepsiCo tegen Grupo Promer Mon Graphic / OHIM
Modellenrecht. Nietigverklaring Gemeenschapsmodel ‘Pog’ (flippo). Eerste beroepszaak Gemeenschapsmodellen. Nietigheidsprocedure tegen ingeschreven gemeenschapsmodel dat cirkelvormige reclamedrager weergeeft (“reclamedrager voor spellen”) op basis van ouder gemeenschapsmodel “metalen schijfje voor spellen”.
Anders dan OHIM concludeerde het Gerecht eerder dat, ondanks de beperkte vrijheid van de ontwerper, de modellen geen andere algemene indruk wekken bij de geïnformeerde gebruiker (kinderen van 5 à 10 jaar of een marketingdirecteur). Begrippen strijdigheid, geïnformeerde gebruiker en mate van vrijheid van ontwerper.
De A-G concludeert i.c. tot verwerping van het beroep, omdat de klachten zien op feiten en niet op rechtsvragen. Die constatering weerhoudt de A-G er echter niet van om iets dieper in te gaan op de aard en achtergrond van enkele modelrechtelijke begrippen.
Vrijheid van de ontwerper: 31. (…) meen ik dat het begrip moet worden opgevat als beperkingen van functionele aard, de opvatting die in het bestreden arrest door het Gerecht is gevolgd. Met andere woorden, enkel die beperkingen die worden opgelegd door een bepaalde functie die het voortbrengsel vervult, zijn beperkingen van de creatieve vrijheid in de zin van de verordening; in het geval van de „pogs” bijvoorbeeld, dat zij geen scherpe randen hebben die voor kinderen gevaarlijk zouden kunnen zijn.
32. Daarentegen kunnen bepaalde standaardkenmerken die de markt verwacht, maar niet technisch noodzakelijk zijn, niet worden beschouwd als beperkingen van de vrijheid van de ontwerper, en wel vanwege op de doelstelling van de voorschriften voor de bescherming van modellen. Deze voorschriften strekken er namelijk in wezen toe de ontwikkelaars van innovatieve producten te belonen met een beschermingsstelsel. Aanvaarden dat gedwongen eenvormigheid kan worden gerechtvaardigd door de loutere verwachting van de markt en dat bepaalde kenmerken van een ontwerp daarom niet kunnen worden veranderd, is ontegenzeggelijk in strijd daarmee.
34. Niettemin blijft de beoordeling van de beperkingen van de creatieve vrijheid van de ontwerper in een concreet geval natuurlijk een feitelijke vraag, waar het Hof in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet in kan treden, behoudens in geval van onjuiste voorstelling van de feiten.
De geïnformeerde gebruiker: 46. De vaststellingen van het Gerecht over de aard en de kenmerken van de geïnformeerde gebruiker op het gebied van modellen zijn dus juist, aangezien deze figuur correct is onderscheiden en afgebakend ten opzichte van zowel een algemene consument als een branchedeskundige. Dat het Gerecht de geïnformeerde gebruiker in casu in dubbele zin heeft opgevat – zowel een kind-eindgebruiker als een directeur van een onderneming die „pogs” mogelijk als reclamemateriaal wil gebruiken – bevestigt mijns inziens dat zijn betoog juridisch juist is en dat het zorgvuldig heeft geoordeeld.
52. De wijze waarop de geïnformeerde gebruiker de twee modellen kan vergelijken, mag dus niet tevoren strikt worden vastgelegd. Die moet per geval worden bepaald, afhankelijk van de omstandigheden en de kenmerken van de voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast. De aard van de geïnformeerde gebruiker brengt mee dat hij de voortbrengselen zo mogelijk rechtstreeks vergelijkt; mocht dat echter niet mogelijk of niet realistisch zijn, dan moeten we ons een vergelijking voorstellen die, hoewel niet enkel gebaseerd op vage herinneringen zoals in het merkenrecht, zich hoe dan ook in tijd en plaats kan uitstrekken, binnen de grenzen waarin dat concreet noodzakelijk is.
57. Wat tot slot de waarneming van de modellen door de geïnformeerde gebruiker betreft, als deze eenmaal correct is geïdentificeerd en is vastgesteld op welke wijze de modellen moeten worden vergeleken, vallen de beoordelingen van het Gerecht geheel binnen zijn vrije waardering van de feiten, waarover het Hof zich niet kan uitspreken.
Omvang van de rechterlijke toetsing: 74. Het enige element dat zou kunnen pleiten voor een beperktere rechterlijke toetsing bij modellen dan bij merken, is het hierboven al uitvoerig besproken feit dat de maatstaf de geïnformeerde gebruiker is in plaats van de gemiddelde consument. Dat verschil volstaat echter niet om een rechterlijke toetsing van andere omvang te rechtvaardigen. Als algemene regel is de geïnformeerde gebruiker immers geen „technicus” met bijzondere kennis, maar enkel een gebruiker die iets beter oplet en wat belangstellender is dan de gemiddelde consument; met andere woorden, een gebruiker wiens waarnemingen het Gerecht adequaat kan reconstrueren.
76. Kortom, het Gerecht heeft niet blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij het vaststellen van de omvang van zijn toetsing van de beslissing van de kamer van beroep.
Toetsing van voortbrengselen i.p.v. conflicterende modellen: 82. Zelfs als de argumenten worden opgevat als uitsluitend gericht tegen de keuze van het Gerecht om zich niet te beperken tot een vergelijking van de grafische weergaven, maar ook de voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast bij de overweging te betrekken, is het standpunt van rekwirante ongegrond. Het Gerecht heeft zijn beoordelingen gebaseerd op de conflicterende modellen zoals beschreven en afgebeeld in hun inschrijvingsaanvragen. De voortbrengselen zijn enkel vergeleken om de beoordelingen te bevestigen, zoals ondubbelzinnig blijkt uit de hierboven aangehaalde passage uit punt 83 van het bestreden arrest.
83. Mij dunkt dat het in elk geval volkomen correct is de voortbrengselen waarop een bepaald ontwerp is toegepast in aanmerking te nemen – indien zulks praktisch mogelijk is, zoals in het onderhavige geval. Zoals gezegd bestaat het relevante publiek voor het beoordelen van modellen uit geïnformeerde gebruikers, die geen deskundigen zijn, maar niet meer dan personen met belangstelling en een bijzondere aandacht voor de voortbrengselen. In casu omvatten de geïnformeerde gebruikers kinderen van 5 tot 10 jaar. In dat kader is het zonder meer juist dat het Gerecht de voortbrengselen ook „in het echt” heeft geobserveerd, zoals ze worden gezien en waargenomen door geïnformeerde gebruikers. In de regel krijgen deze de inschrijvingen van de modellen immers nooit te zien, maar enkel de „concrete toepassing” ervan, te weten de betrokken voortbrengselen. Rekwirante zelf heeft ter terechtzitting enkele „pogs” meegebracht om het Hof bepaalde punten in haar opmerkingen te verduidelijken.
90. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening te verwerpen.
Lees de volledige conclusie hier.
