B9 11069. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, LJN: BW1078, NORMA tegen Vereniging NLkabel & Ziggo c.s. (Met gelijktijdige dank aan Christiaan Alberdingk Thijm, Solv).
Naburige rechten. Hoger beroep na Rb Den Haag, 28 januari 2009, IEPT20090128. Geschil tussen Norma en de kabelexploitanten over de vraag of sprake is van 'heruitzenden' door de kabelexploitanten in de zin van artikel 14a WNR. Het hof oordeelt dat dit artikel ziet op secundaire openbaarmaking, maar dat in de huidige situatie het handelen van de kabelexploitanten niet als zodanig is aan te merken, omdat de omroepen bij het aanleveren van de programmasignalen aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking (meer) verrichten. De omschrijving in de door Norma met de rechthebbenden gesloten overeenkomsten, dat alle rechten op het gehele repertoire aan Norma worden overgedragen, voldoet niet aan de bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW.
De vorderingen van Norma worden afgewezen. Alleen schadevergoeding toegewezen voor of namens bij Norma aangesloten rechtehebbenden als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade. Norma wordt veroordeeld in kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de kabelaars begroot op € 103.606,-.
Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking?
4.4 Hoewel het in casu niet om auteursrecht maar om naburige rechten gaat, is niettemin het volgende van belang (zie ook rov. 4.5 hierna). Voor auteurs is het recht van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het recht op beschikbaarstelling van het werk, neergelegd in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de Auteursrechtrichtlijn). In zijn arrest van 7 december 2006 inzake 'Hoteles' (zaak C-306/05) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) overwogen dat 'uit artikel 3, lid 1, van (de Auteursrechtrichtlijn) (volgt), dat van een mededeling aan het publiek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor leden van dit publiek toegankelijk is' (punt 43). In punt 37 van het 'Hoteles'-arrest heeft het HvJEU bevestigd hetgeen het in punt 31 van zijn arrest van 14 juli 2005 inzake 'Lagardère' (zaak C-192/04) al had overwogen, namelijk dat onder 'publiek' moet worden verstaan het 'onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers', dat is het in rov. 4.3 genoemde algemene publiek. In zijn arrest van 9 juni 2009 inzake 'Buma/Chellomedia' (LJN: BH7602, NJ 2009, 290) heeft de HR beslist dat de uitleg die het HvJEU in het 'Lagardère'-arrest aan het begrip 'publiek' heeft gegeven bepalend is 'voor de thans aan 'openbaarmaking' in artikel 12 Aw te geven richtlijnconforme uitleg'. In aanmerking nemende dat de bij de Media Gateway aangesloten partijen niet het 'onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers' vormen, volgt hieruit en uit het onder 4.3 overwogene dat de aanleveringshandelingen van de omroepen niet als openbaarmakingen/mededelingen aan het publiek in auteursrechtelijke zin kunnen worden gekwalificeerd. Dat - zoals Norma (in de punten 288-296 MvG en 54 en 63-71 PA) onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU van 13 oktober 2011 inzake 'Airfield' (zaken C431/09 en 432/09) nog heeft aangevoerd - de omroepen wel een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma's aan de kabelexploitanten, kan dit niet anders maken. In punt 80 van het 'Airfield'-arrest is uitsluitend op het winstoogmerk ingegaan in het kader van de in dit geding niet aan de orde zijnde vraag of het werk toegankelijk werd gemaakt voor een nieuw publiek waarop de toestemming van de rechthebbenden niet was gericht, terwijl het HvJEU in punt 204 van zijn arrest van 4 oktober 2011 inzake 'FA Premier League' (zaken C 403/08 en C-429/08) heeft benadrukt dat het bij de in dit geding wel aan de orde zijnde vraag of een handeling een mededeling aan het publiek vormt, alleen maar 'niet irrelevant' is dat deze een winstoogmerk heeft. Hiermee heeft het HvJEU, naar het hof begrijpt, tot uitdrukking gebracht dat winstoogmerk bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een 'mededeling aan het publiek' in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn een mee te wegen maar niet zonder meer doorslaggevende factor is (zie ook punt 36 van het arrest van het HvJEU van 15 maart 2012 inzake 'PLL/Ierland', zaak C-162/10).
4.5 Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn geldt, zo blijkt uit de tekst daarvan, niet voor naburig rechthebbenden. Norma heeft hierop (onder 263-283 MvG en 72-73 PA) een betoog ontwikkeld inhoudende dat het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden niet is geharmoniseerd, dat daarom, gezien ook artikel 2 lid 7 WNR, hier de 'oude' Nederlandse regel moet worden toegepast dat er een openbaarmaking is zodra een mededeling buiten de 'besloten kring' wordt gedaan en dat, uitgaande van deze regel, het handelen van de omroepen openbaarmaking oplevert nu de kabelexploitanten niet tot de besloten (vrienden- en kennissen)kring van de omroepen behoren. Dit betoog faalt aangezien het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden wel degelijk is geharmoniseerd, namelijk in artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (de Verhuurrichtlijn, voorheen Richtlijn 92/100/EEG van 19 november 1992). Naburig rechthebbenden hoefden dan ook niet in artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn te worden genoemd. De conclusie luidt dat het onder 4.4 overwogene gelijkelijk van toepassing is op naburige rechten. Gezien het onder 4.3 overwogene kan in dit geval het enkele feit dat door de omroepen mogelijk winst is beoogd, niet met zich brengen dat hun handelen als een 'mededeling aan het publiek' in de zojuist bedoelde zin moet worden aangemerkt.
Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?
(...) 4.13 Het voorgaande voert tot de conclusie dat van 'doorgifte via de kabel' in de zin van de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarmaking is voorafgegaan, zodat met dat begrip op 'secundaire openbaarmaking' wordt gedoeld. Het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, dus overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel 1.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities andere doelen nagestreefd dan met dit artikel. De argumenten a)(1) en (2) van Norma treffen derhalve geen doel. Ook Norma's verwijzing (MvG onder 321-324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenorganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, is niet steekhoudend. Daaraan kan geen enkel argument worden ontleend voor de uitleg van artikel 14a WNR, en al helemaal niet voor de uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn. Het in rov. 4.7 genoemde standpunt van Norma gaat bijgevolg evenmin op.
Vormt het handelen van de kabelexploitanten 'heruitzenden'?
4.14 Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie de rovv. 4.1-4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien. Gezien het onder 4.13 overwogene moet derhalve worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a WNR, zodat Norma zich thans niet met vrucht op dit artikel kan beroepen.
4.15 Ten overvloede overweegt het hof nog dat deze uitkomst bevestiging vindt in het navolgende. Indien, zoals Norma bepleit, een organisatie ter collectieve belangenbehartiging op de voet van artikel 14a WNR/artikel 9 SatKabRichtlijn exclusief bevoegd zou zijn om, ook tegen de wil van een individuele rechthebbende, toestemming te verlenen voor primaire openbaarmaking door de kabelexploitanten, dan zou dat tot gevolg hebben dat die individuele rechthebbende - die in een constellatie als hier aan de orde, aan zijn naburig recht geen verbodsrecht ten aanzien van handelingen vóór de eerste openbaarmaking kan ontlenen - op geen enkel moment kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. De toekenning van een exclusief recht op een uitvoering impliceert evenwel dat een uitvoerend kunstenaar dat wel moet kunnen (vergelijk HvJEU 9 februari 2012 inzake 'Luksan/Van der Let', zaak C-277/10, punten 66 t/m 72). De door Norma voorgestane uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn komt in strijd met dit uitgangspunt en kan daarom niet worden gevolgd. Bij de onder 4.13 als juist aanvaarde uitleg doet het zo-even gesignaleerde bezwaar zich niet voor. Daarbij kan een individuele naburig rechthebbende zich immers wel zelf verzetten tegen de primaire openbaarmaking, waarover een organisatie ter behartiging van collectieve belangen geen zeggenschap heeft. Wanneer de rechthebbende zijn verzetsrecht gebruikt tegen de primaire openbaarmaking kan ook geen secundaire openbaarmaking volgen. Dit betekent dat hij bij de in rov. 4.13 gegeven uitleg effectief kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking komt. Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.
Overdracht (voldoende bepaaldheid)
5.1 Voor de door Norma beoogde overdracht is vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde (artikel 3:84 lid 1 BW). Levering van naburige rechten en/of de daaraan verbonden (exploitatie-)bevoegdheden (zoals reproduceren en openbaar maken, waaronder kabeldoorgifte, zie artikel 2 lid 1 jo. lid 9 WNR) geschiedt ingevolge artikel 9 WNR door een daartoe bestemde akte. In een leveringsakte moeten de over te dragen goederen met voldoende bepaaldheid zijn omschreven (artikel 3:84 lid 2 BW jo. HR 20 september 2009, LJN: AE3381, rov. 5.22 en HR 3 februari 2012, LJN: BT6947, rov. 4.6.2). Krachtens artikel 6:97 BW kunnen toekomstige goederen bij voorbaat worden geleverd.
5.2 In de exploitatie-overeenkomsten uit 2005, 2006 en 2010 - die zowel de titels als de in artikel 9 WNR bedoelde akten vormen - is, kort gezegd, bepaald dat de naburige rechten op het bestaande en toekomstige repertoire van de uitvoerend kunstenaars, alsook (vrijwel) alle aan die naburige rechten verbonden bevoegdheden, aan Norma worden overgedragen, waarbij de toekomstige naburige rechten en bevoegdheden bij voorbaat worden geleverd. Het gevolg hiervan is - in de woorden van Norma (MvG onder 306) - dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en hij daarvan zelf niets overhoudt.
5.3 Tegenover het verweer van de kabelaars dat in de exploitatie-overeenkomsten niet is voldaan aan bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW heeft Norma aangevoerd dat juist bij een algehele overdracht als hier aan de orde, waarbij het voorwerp 'alle rechten' is en niets bij de vervreemder blijft (CvR onder 46), is voldaan aan de eis dat het voorwerp naar onderwerp en karakter voldoende is bepaald. Het is, aldus Norma (punt 73 pleitnota in de eerste aanleg), duidelijk wat wordt overgedragen, namelijk alle rechten die nog ontstaan, zodat het naar objectieve maatstaven 'kinderlijk eenvoudig' is om vast te stellen om welk repertoire het gaat: het gehele toekomstige repertoire.
5.4 Het repertoire waarop Norma doelt, is het geheel van uitvoeringen waarop de over te dragen naburige rechten rusten. Door Norma is niet gesteld dat deze uitvoeringen in de exploitatie-overeenkomsten nader zijn gespecificeerd of omlijnd. Haar standpunt is dat die overeenkomsten inhouden dat alle rechten (naburige rechten en exploitatiebevoegdheden) op het bestaande en toekomstige repertoire worden overgedragen. Enige beperking, van welke aard dan ook, is in het standpunt van Norma niet te lezen. Met name heeft Norma geen stellingen betrokken die er op zouden kunnen duiden dat het in de exploitatie-overeenkomsten gebruikte woord 'repertoire' anders zou moeten worden opgevat dan als verwijzend naar alle uitvoeringen van de bij haar aangesloten uitvoerend kunstenaars. Zoals hiervoor is overwogen heeft Norma benadrukt dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en daarvan zelf niets overhoudt en dat het gehele toekomstige repertoire wordt overgedragen.
5.5 De maatstaf om vast te stellen of is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven is, of de leveringsakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (zie laatstelijk HR 3 februari 2012, al genoemd in rov. 5.1). Deze maatstaf geldt ook bij overdracht van een auteursrecht (vergelijk HR 20 september 2002, LJN: AE3381, NJ 2002, 610).
In de Toelichting Meijers op artikel 3:97 BW is het volgende te lezen:
'Een levering b.v. van alle vorderingen die men later uit welken hoofde ook zal verkrijgen, is te onbepaald; een levering daarentegen van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid' (PG boek 3, blz. 402).
Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rechten op het gehele toekomstige repertoire wel voldoende bepaald kan worden geacht, volgt uit voormelde maatstaf dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd.
5.6 Naburige rechten komen van rechtswege te rusten op alle uitvoeringen die door een uitvoerend kunstenaar worden verricht. Van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar is bijvoorbeeld al sprake wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend) lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Reeds in dit licht kan niet worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd, zodat de in de exploitatie-overeenkomsten gebezigde omschrijving (zie de rovv. 5.2 en 5.4) onvoldoende bepaald is.
5.7 Het hof heeft geconstateerd dat in artikel 5 van de exploitatie-overeenkomsten mogelijkerwijs wel een zekere beperking van het begrip 'repertoire' zou kunnen worden gelezen. Daarin is namelijk bepaald dat de uitvoerend kunstenaar het repertoire 'met name voor zover daarvan opnamen, reprodukties en/of uitzendingen zijn gemaakt' dient aan te melden. Op dit artikel heeft Norma evenwel geen beroep gedaan en zij heeft, naar onder 5.4 tot uitdrukking is gebracht, ook geen enkele stelling betrokken die er op zou kunnen duiden dat zij dat zich op dat artikel zou willen beroepen. Het staat het hof dan ook niet vrij om zijn beslissing mede op dat artikel te baseren, omdat dan de wederpartij tekort zou worden gedaan in haar recht om zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (zie o.m. HR 17 februari 2006, LJN: AU5663). Evenmin staat het het hof vrij om partijen ambtshalve in de gelegenheid te stellen zich over de hier bedoelde kwestie nader uit te laten. Het ligt immers noch gelet op de stellingname van Norma (die heeft benadrukt dat alle rechten zijn overgedragen, zie ook rov. 5.4) noch gelet op het verloop van de processuele debat voor de hand om artikel 5 van de exploitatie-overeenkomsten aan de orde te stellen (vergelijk HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, HR 14 maart 2003, LJN: BC1231 en HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).
5.8 Onder 312-320 MvG heeft Norma nog gesteld dat indien geen sprake zou zijn van een alomvattende rechtenoverdracht, dan in ieder geval het recht op kabeldoorgifte is overgedragen. Voor zover aan deze stelling de opvatting ten grondslag zou liggen dat wanneer een aan naburige rechten verbonden bevoegdheid (zoals het recht op kabeldoorgifte) in de leveringsakte voldoende nauwkeurig is omschreven, de bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW is vervuld, moet deze opvatting worden verworpen. Dit valt onder meer op te maken uit de rechtspraak over verpanding van vorderingen op naam, waarbij eveneens - door de verpanding - een aan de goederen in kwestie (de vorderingen) verbonden bevoegdheid wordt prijsgegeven, namelijk de inningsbevoegheid (artikel 3:246 BW). Volgens deze rechtspraak (zie bijvoorbeeld het in rov. 5.5 genoemde arrest van de HR) komt het er ook in zo'n geval op aan dat achteraf moet kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, en is (dus) niet voldoende dat de verpanding zelf is vermeld. De (tamelijk nauwkeurige) vermelding in de exploitatie-overeenkomsten van aan naburige rechten verbonden bevoegdheden moet daarom eveneens onvoldoende worden geacht, waarbij nog opmerking verdient dat de passage in artikel 9 WNR dat '[d]e overdracht (...) alleen die bevoegdheden (omvat) waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit', een extra eis bevat, naast de hiervoor omschreven bepaaldheidseis.
5.9 Anders dan Norma lijkt te willen betogen onder 71 van haar pleitnota in de eerste aanleg, wordt overigens met 'gehele (...) overdracht' in artikel 9 WNR niet bedoeld: 'gehele overdracht van het repertoire', maar: 'gehele overdracht van een bepaald naburig recht'. Daarnaast is in dat artikel bepaald dat ook 'gedeeltelijke overdracht' kan plaatsvinden, (bijvoorbeeld) doordat een of meerdere aan dat naburig recht verbonden bevoegdheden worden overgedragen.
5.10 De slotsom luidt dat het onbepaaldheidsverweer van de kabelaars doel treft, en dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden. Grief X faalt derhalve.
Schadevergoeding
(...) 6.6 Wat de periode voor 11 december 2006 betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat aan Norma alleen een schadevordering voor of namens de rechthebbenden toekomt voor zover op haar de verplichting rust om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen (zie ook rov. 6.8 hierna). Anders zou, zoals de kabelaars hebben opgemerkt, Norma ongerechtvaardigd (kunnen) worden verrijkt, en dat kan niet de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever zijn geweest.
6.7 Onder 88 van haar pleitnota in de eerste aanleg heeft Norma een betoog ontvouwd dat er op neerkomt dat zij in ieder geval op grond van de exploitatie-overeenkomsten verplicht is tot repartitie. Dit - door de kabelaars niet (gemotiveerd) bestreden - betoog wordt voor juist gehouden: in artikel 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten is bepaald dat Norma zich verplicht om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen. Het onder 6.3 vermelde verweer van de kabelaars gaat derhalve niet op ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten. Dit betekent, gelet ook op het onder 6.5 overwogene, dat vordering VI van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma's exploitatie-overeenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig rechthebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden, in aanmerking nemende dat de mogelijkheid van schade door deze inbreuken (hierna aan te duiden als: de categorie A-inbreuken) aannemelijk is en dat voor deze inbreuken ook het verjaringsverweer van de kabelaars geen doel treft. Norma heeft haar vordering immers binnen vijf jaar ingesteld.
6.8 Voor de schadevordering van Norma op grond van inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor 11 december 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten en op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat zulke overeenkomsten zijn gesloten (hierna: de categorie B-inbreuken) geldt het volgende. Door Norma is in geen van haar processtukken (de inleidende dagvaarding dateert van 17 augustus 2006, de MvG van 18 januari 2011 en PA van 6 februari 2012) gesteld dat rechthebbenden in de drie jaar daarvoor jegens haar een rechtsvordering tot afdracht hebben ingesteld of zelfs maar een verzoek daartoe hebben ingediend. Er moet dus vanuit gegaan worden dat als gevolg van de werking van artikel 14a lid 4 WNR vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma in ieder geval over de periode voor 11 december 2006 zijn vervallen. Verval is niet vatbaar voor stuiting en door verval gaat het vorderingsrecht zelf teniet, en niet, zoals bij verjaring, slechts de rechtsvordering. Omdat na het verstrijken van een wettelijke vervaltermijn het vorderingsrecht, en dus de verbintenis in kwestie, tenietgaat, blijft daarna, anders dan na verjaring, zelfs geen natuurlijke verbintenis over, in aanmerking ook nemende dat Norma niet heeft gesteld dat het verrichten van afdrachten aan rechthebbenden voor haar tevens een dringende morele verplichting vormt (zie artikel 6:3 BW). Op Norma rust dus, zo moet worden geconcludeerd, geen verplichting - ook geen niet-afdwingbare verplichting - om eventueel van de kabelaars ter zake van de categorie B-inbreuken (te) ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen. De stelling van Norma onder 109 CvR dat het geenszins onwaarschijnlijk is dat rechthebbenden zich tot haar zullen wenden met het verzoek om de geïnde (bedoeld zal zijn: de middels de schadevordering te innen) gelden uit te betalen voor heruitzendingen van meer dan 3 jaar geleden en dat zij van plan is aan deze verzoeken te voldoen ongeacht de wettelijke vervaltermijn, stuit wat de categorie B-inbreuken betreft hierop af. Zulke betalingen worden onverplicht gedaan, zijn dus, naar de kabelaars terecht hebben opgemerkt, onverschuldigd en kunnen daarom door Norma ook weer worden teruggevorderd. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Norma schade heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de categorie B-inbreuken. Voor deze inbreuken is schadevordering VI van Norma dan ook niet toewijsbaar.
6.9 Aangezien de kabelaars niet kunnen weten met welke rechthebbenden Norma in 2005 en 2006 heeft gecontracteerd en op welke data dit is gebeurd, is vordering V van Norma tot het doen van opgave voor de categorie A-inbreuken 'onwerkbaar', zoals de kabelaars hebben gesteld onder 16.6 CvA. Deze vordering is daarom voor deze categorie niet toewijsbaar. Voor de categorie B-inbreuken kan vordering V niet worden toegewezen omdat zij in functie staat van de schadevordering die in rov. 6.8 voor deze inbreuken niet toewijsbaar is geoordeeld.
Proceskosten
9.1 Alleen schadevordering VI van Norma is toewijsbaar, en slechts voor de categorie A-inbreuken. In zoverre slaagt Norma's grief V in samenhang bezien met haar grief XIII en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Voor het overige zijn Norma's vorderingen niet toewijsbaar en falen haar grieven. In zoverre zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
9.2 Als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk partij zal Norma worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten die - nu het hier om een zaak betreffende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten gaat - moeten worden bepaald op basis van artikel 1019h Rv. De kabelaars hebben hun kosten in hoger beroep begroot op het bedrag van € 103.606,- (ex BTW). Norma heeft deze begroting betwist, stellende dat niet blijkt dat de door de kabelaars opgevoerde kosten ook daadwerkelijk aan hen in rekening zijn gebracht en dat deze kosten bovendien niet in voldoende mate zijn gespecificeerd. Dit verweer van Norma is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - evenwel niet begrijpelijk in het licht van het feit dat zij haar eigen kosten in hoger beroep heeft begroot op nagenoeg hetzelfde bedrag, namelijk € 103.203,50 (PA onder 95). Hoewel dat bij deze stand van zaken op haar weg had gelegen heeft Norma niet (voldoende concreet) aangegeven dat en waarom de kabelaars voor deze appelprocedure minder kosten zouden hebben moeten maken dan zij zelf aan de kabelaars in rekening brengt. Norma heeft voorts aangevoerd a) dat haar vorderingen er op gericht waren om rechten te handhaven die op grond van de wet verplicht door haar moeten worden uitgeoefend en b) dat zij opkomt voor natuurlijke personen die gemiddeld € 1.000,- per maand verdienen, dat de bedragen die zij reserveert voor de rechtszaken als de onderhavige inmiddels bij lange niet toereikend zijn en dat zij bij een volledige proceskostenveroordeling waarschijnlijk in de betalingsproblemen komt, terwijl aan de andere kant NLKabel internationale, beursgenoteerde concerns achter zich heeft staan, zodat in deze zaak geen sprake is van equality of arms. Norma heeft dit verweer niet eerder gevoerd, hoewel dat wel had gemoeten (HR 9 december 2011, LJN: BR2045). Evenmin heeft zij aangegeven dat en waarom niet van haar kon worden gevergd dat tijdig te doen. Ten overvloede overweegt het hof dat de genoemde stellingen onverlet laten dat Norma, die een professionele organisatie is, er zelf voor heeft gekozen om een procedure aan te spannen tegen de kabelaars en dat zij er vervolgens ook voor heeft gekozen om in hoger beroep te komen van het door de rechtbank gewezen vonnis. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat - naar Norma met haar zojuist besproken stellingen kennelijk wil betogen - de billijkheid zich tegen een volledige proceskostenveroordeling ten gunste van de kabelaars verzet. De daarop gerichte vordering van de kabelaars zal dan ook worden toegewezen tot het door hen genoemde bedrag. In hoger beroep hebben de kabelaars geen uitvoer bij voorraad-verklaring gevorderd.
Lees het arrest hier.
