B9 10057. Rechtbank Rotterdam, 24 augustus 2008, LJN:BR5610 & LJN: BR5615 (FXP Board)
Strafzaken. Deelname aan criminele organisatie (art. 140 Sr) met als oogmerk hacken en uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde werken (artt. 138a en 139d Sr jo. 31 Aw). Strafreductie in verband met overschrijding redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (beroep op Salduz arrest). Veroordeling van drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf.
Verdachte en een aantal medeverdachten zijn onderdeel van een FXP-board, een online forum waarop binaire (veelal media-)bestanden worden gedeeld. Dit gebeurt via een of meerdere FTP servers, servers die gemaakt zijn om bestanden te delen (dit gaat vaak wat sneller dan reguliere downloads). Deze FTP servers werden in dit geval zonder toestemming van rechthebbenden (universiteiten) gebruikt. Verdachte had namelijk meegeholpen software te plaatsen op universiteiten in de VS en West-Europa, om vervolgens middels wederrechtelijk verkregen bandbreedte auteursrechtelijk beschermde werken te verspreiden. Het FXP-board is volgens de rechtbank in casu een criminele organisatie.
(Rechtsoverwegingen zonder nummering)
Deelname aan criminele organisatie
In de rechtspraak wordt onder organisatie verstaan een samenwerkingsverband van twee of meer personen met een zekere duurzaamheid en structuur. Aan de duurzaamheid en structuur worden geen hoge eisen gesteld. Het samenwerkingsverband moet een gemeenschappelijk doel hebben en mensen moeten daarin actief zijn ter verwezenlijking van dat doel. Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een bepaalde hiërarchie of een bepaalde taakverdeling. Dit zijn echter geen constitutieve vereisten om van een samenwerkingsverband te kunnen spreken. Niet vereist is dat alle deelnemers elkaar kennen of met elkaar hebben samengewerkt of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.
Alle verdachten maakten enige jaren deel uit van het (internet)forum [forum]. De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij vanaf 2006 bij [forum] is gekomen. [medeverdachte1] en [medeverdachte2] hebben verklaard sinds 2005 deel uit te maken van het [forum]. [medeverdachte3] heeft zich in oktober 2006 geïntroduceerd en is (actief) lid sinds begin 2007. [medeverdachte1] heeft over [bijnaam medeverdachte4] ([medeverdachte4]) verklaard dat hij het [forum] heeft opgericht. Deze verklaringen van verdachten worden bevestigd door de bij het onderzoek van (de tijdelijke bestanden met betrekking tot) de website [website van forum] gevonden gegevens. Uit de op de computer van [medeverdachte3] aangetroffen bestanden met gegevens van het [forum] en uit de aangetroffen data op de onder de overige verdachten in beslag genomen computers kan worden afgeleid dat het [forum] van 2004 tot en met september 2008 heeft bestaan.
(…)
De online toegang was geregeld door middel van ‘IP-filtering’, dat wil zeggen dat de leden alleen konden inloggen op het forum vanaf het tevoren aan de administrator opgegeven en gecontroleerde IP-adres, en op basis van gebruikersnaam en wachtwoord. De crew/administrators communiceerden, naast het reguliere gedeelte, op een afgeschermd gedeelte van het forum. Verder werd met elkaar gecommuniceerd via een [account3]-kanaal op het F-net, waar voor de crewleden een apart kanaal was ingericht.
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat toegang tot en deelname aan het forum aan bepaalde regels gebonden was en dat er sprake was van gezamenlijke besluitvorming ten aanzien van het aantrekken en aannemen van nieuwe leden. Voorts kan hieruit worden afgeleid dat er een zeker toegangsbeleid werd gehanteerd en dat de inhoud van hetgeen op het forum aan de orde kwam voorbehouden moest blijven aan een in mindere of meerdere mate exclusieve groep personen.
Oogmerk
Onder oogmerk wordt verstaan “naaste doel”. Beoordeeld moet worden of [forum] een organisatie is waarvan het naaste doel is het plegen van de in de tenlastelegging genoemde misdrijven, te weten – kort gezegd – hacken van en het anderen toegang verschaffen tot computers/servers van anderen (computervredebreuk en het gebruik maken van de verwerkingcapaciteit van het gehackte systeem) en inbreuk maken op een anders auteursrecht.
De verdachte heeft bekend dat hij de computersystemen van de [universiteit1] (Verenigde Staten) en van de [universiteit2] heeft gehackt. [medeverdachte1] heeft bekend dat hij de [universiteit3] (Duitsland) en die van de [universiteit4] (Oostenrijk) heeft gehackt. Beiden hebben bekend dat zij (daarna) de username/inloggegevens en wachtwoordgegevens van deze computersystemen in een link op het forum dan wel op een apart domein hebben geplaatst. Dat die gegevens elders werden geplaatst was de verdachten, zoals zij hebben verklaard, bekend.
De verdachte heeft verklaard dat het doel van [forum] was: het gebruik maken van de opslagcapaciteit en bandbreedte van de gehackte computersystemen om optimaal (lees: snel) te downloaden. Het ging er om films, muziek en software ([verzamelnaam]) zo snel mogelijk te verspreiden. Uit de verklaringen van de verdachten, die worden ondersteund door de op de in beslag genomen computers aangetroffen data, blijkt dat alle verdachten wisten dat de FTP-servers waarvan binnen [forum] gebruik werd gemaakt, gehackt waren en dat er illlegaal films, muziek en software werden geüpload en gedownload. Door het uploaden van bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten, wordt inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de rechthebbende. Indien dit uploaden zonder toestemming opzettelijk plaatsvindt, is sprake van het strafbare feit van artikel 31 Auteurswet. Wie wilde downloaden moest, zoals hiervoor uiteen is gezet, ook uploaden of een technische bijdrage leveren aan die mogelijkheid.
De conclusie moet zijn dat [forum] het oogmerk had op het hacken van computersystemen om gebruik te maken van de schijfruimte en bandbreedte zodat er snel auteursrechtelijk beschermde werken konden worden geüpload en gedownload.
Salduz verweer
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (NJ 2009, 349 [BH3079]) uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) afgeleid dat een door de politie aangehouden verdachte aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden (EVRM) aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze aanspraak houdt in dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie, aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, een advocaat te raadplegen. Dit leidt ertoe dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor bij de politie dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, tenzij de verdachte uitdrukkelijk dan wel (stilzwijgend) ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht.
De rechtbank deelt het standpunt van de officier van justitie niet. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met artikel 6 van het EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking (HR 21 december 2010 BN9293).
(…)
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in ruime mate is overschreden. Deze termijnoverschrijding is op geen enkele wijze aan de verdachte toe te rekenen. Indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden dan zou de officier van justitie een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes (6) maanden hebben gevorderd. De officier van justitie acht de door hem gevorderde compensatie ruimhartig. Dit is meer dan de door de Hoge Raad in zijn standaardarrest van 17 juni 2008 (BD2578) gehanteerde vuistregels, te weten een matiging van de straf met tien procent, behorend bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.
Bewezen strafbare feiten
1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
2. computervredebreuk, gepleegd door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk, terwijl de dader vervolgens met het oogmerk zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen gebruik maakt van verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk, meermalen gepleegd;
3. het met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138a, tweede en derde lid, wordt gepleegd
- verwerven en voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf en
- verwerven, ter beschikking stellen en voorhanden hebben van een computerwachtwoord en een toegangscode waardoor toegang verkregen kan worden tot een geautomatiseerd werk.
Lees de volledige uitspraken hier en hier.
