Het uitlokken van dergelijk aanbieden

B9 10568. Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 16 december 2011, gevoegde zaken KG ZA 11-1302, Pfizer Health AB tegen UVIT U.A. & Pfizer Health AB tegen VGZ  Zorgverzekeraar N.V.

Octrooirecht. Geschil over, heel kort gezegd, het maken van prijsafspraken  tussen zorgverzekeraars en farmaceuten over geneesmiddelen die nog niet uit octrooi zijn. Eiseres Pfizer is houdster van een  EP m.b.t. het staar-geneesmiddel latanoprost. Het ABC voor latanoprost is geldig en van kracht in Nederland tot en met 17 januari 2012. In casu maakt Pfizer bezwaar tegen de ‘couvertprocedure ‘die door UVT, een coöperatie van zorgverzekeraars, is georganiseerd. Middels zo’n couvertprocedure kiest een verzekeraar uit de aanbieders van geneesmiddelen de meest gunstig geprijsde uit. Pfizer stelt door het nu reeds organiseren van zo’n couvertprocedure voor geneesmiddelen met latanoprost  inbreuk wordt gemaakt op het nog niet verlopen octrooi of anderszins onrechtmatig wordt gehandeld. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Van ‘anderszins verhandelen’ in de zin van artikel 53 lid 1 onder a ROW is geen sprake, de handelingen van UVIT / VGZ zijn daarvoor naar voorlopig oordeel te ver verwijderd van het daadwerkelijk verhandelen van die geneesmiddelen. Daarnaast is het doen van aanbiedingen voor levering (in de toekomst) van onder octrooi- of ABC-bescherming vallende geneesmiddelen vóór de afloop van die bescherming volgens vaste rechtspraak weliswaar onrechtmatig, maar zelfs dan nog heeft Pfizer onder de gegeven omstandigheden geen belang bij hetgeen zij ten aanzien van die reeds gevolgde couvertprocedure heeft gevorderd, aangezien in de gevoerde couvertprocedure op de uiterste datum van de inschrijving  geen aanbiedingen voor de levering van latanoprost zijn ontvangen en dus ook geen aanwijzing voor latanoprost hebben gedaan.  Het reeds voor afloop van het ABC uitsturen van uitnodigingen voor het aanbieden van latanoprost waarbij de inschrijvingstermijn eindigt ná de afloop van het ABC, dus op zijn vroegst op 18 januari 2012 – zoals UVIT/VGZ heeft aangekondigd te zullen doen – is naar voorlopig oordeel  eveneens niet onrechtmatig.

In citaten:

Geen inbreuk octrooi:  4.6. Naar voorlopig oordeel is onder de gegeven omstandigheden geen sprake van ‘anderszins verhandelen’ in de zin van artikel 53 lid 1 onder a van de Rijksoctrooiwet (hierna: ROW) door UVIT/VGZ. Weliswaar heeft de wetgever met het opnemen van deze handeling in het wetsartikel beoogt de aan de octrooi- (of ABC-)houder voorbehouden handelingen ruim te definiëren, naar voorlopig oordeel is evenwel geen sprake van ‘anderszins verhandelen’ door UVIT / VGZ. De handelingen van UVIT / VGZ zijn, hoewel tot op zekere hoogte bepalend voor de voorwaarden waaronder de geneesmiddelen door de fabrikanten aan apothekers worden geleverd (waaronder levertijd en houdbaarheidsdatum), naar voorlopig oordeel te ver verwijderd van het daadwerkelijk verhandelen van die geneesmiddelen, ook in de brede door Pfizer voorgestane betekenis van ‘daadwerkelijk onder de beschikking van een derde brengen’ of in de woorden van Benyamini4 “a commercial dealing as a result of which the product is brought into the stream of commerce”. Het ten bate van zichzelf bedingen van een korting, gerelateerd aan een in de toekomst tussen een apotheker en een verzekerde buiten UVIT/VGZ om tot stand gekomen overeenkomst tot levering van een product van een preferente fabrikant, kan naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als een ‘inkoop’ door UVIT/VGZ. Voor zover de vorderingen van Pfizer zijn gebaseerd op de stelling dat sprake is van octrooi-inbreuk dienen ze dan ook te worden afgewezen.

Onrechtmatig handelen: uitlokken van octrooi-inbreuk:  4.7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het doen van aanbiedingen voor levering (in de toekomst) van onder octrooi- of ABC-bescherming vallende geneesmiddelen vóór de afloop van die bescherming volgens vaste rechtspraak onrechtmatig is. Het tijdens de looptijd van een octrooi of aanvullend beschermingscertificaat doen vermelden van een geneesmiddel op de G-standaard is dat evenzeer. Onder omstandigheden kan het uitlokken van dergelijk aanbieden – ook in het kader van een couvertprocedure waar aanbiedingen niet aan derden bekend worden – als onrechtmatig handelen worden aangemerkt.

(…) 4.10. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het kader van onderhavig kort geding kan in het midden blijven of UVIT en VGZ met de couvertprocedure in de oorspronkelijke opzet, dat wil zeggen met de in het document van 18 augustus 2011 opgenomen planning, onrechtmatig hebben gehandeld jegens Pfizer door het uitlokken van inbreuk door generieke producenten. Zelfs indien UVIT en VGZ zouden hebben geweten dat de ABC bescherming voor latanoprost op 17 januari 2012 zou aflopen en hun uitnodiging tot het doen van een aanbieding daarvoor (te ontvangen voordat de ABC was verlopen) specifiek (mede) was gericht aan de generieke producenten, zodat deze jegens Pfizer inbreuk zouden maken op het ABC en UVIT / VGZ daarvan zou profiteren, dan nog heeft Pfizer onder de gegeven omstandigheden geen belang bij hetgeen zij ten aanzien van die reeds gevolgde couvertprocedure heeft gevorderd.

4.11. UVIT en VGZ hebben immers gesteld dat zij in de gevoerde couvertprocedure op de uiterste datum van de inschrijving – 19 september 2011 – geen aanbiedingen voor de levering van latanoprost hebben ontvangen en dus ook geen aanwijzing voor latanoprost hebben gedaan. De voorzieningenrechter acht dat voorshands aannemelijk, nu op vraag 11 ‘Kunnen producten zonder RVG en/of ZI nummer (op het moment van offerte indiening) worden aangeboden?’ is geantwoord ‘Producten kunnen aangeboden worden echter het product zal in november zichtbaar moeten zijn in Z-Index zodat wij dit aan relevante partijen kan [sic] communiceren’ en niet gesteld of gebleken is dat een generieke producent inmiddels een latanoprost middel in de G-Standaard heeft doen opnemen. Pfizer heeft ook geen aanwijzingen van het tegendeel kunnen geven. Aldus is er geen aanleiding voor een bevel aan UVIT/VGZ om een brief te zenden aan alle deelnemers aan de couvertprocedure met de strekking dat alle ontvangen aanbiedingen voor de levering van latanoprost zullen worden genegeerd, evenmin voor een verbod gebruik te mogen maken van dergelijke aanbiedingen en ook niet voor een bevel kopie te verstrekken van dergelijke gedane aanbiedingen.

4.12. Naar voorlopig oordeel komt het gevraagde bevel een eventuele nieuwe couvertprocedure voor latanoprost niet eerder te organiseren dan nadat het ABC zal zijn verlopen evenmin voor toewijzing in aanmerking. Het reeds voor afloop van het ABC uitsturen van uitnodigingen voor het aanbieden van latanoprost waarbij de inschrijvingstermijn eindigt ná de afloop van het ABC, dus op zijn vroegst op 18 januari 2012 – zoals UVIT/VGZ heeft aangekondigd te zullen doen – is naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig. Generieke leveranciers zijn dan immers in de gelegenheid een aanbieding te doen nadat de bescherming van het ABC is afgelopen en dus zonder daarmee inbreukmakend te handelen.

Algemeen bevel: 4.13. Voor een algemeen bevel voor de toekomst – daargelaten dat ook dit te ruim is geformuleerd – ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding. UVIT en VGZ hebben toegezegd de voorgenomen nieuwe couvertprocedure voor latanoprost eerst na en met inachtneming van dit vonnis te zullen organiseren. Aldus bestaat onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat UVIT/VGZ de uit dit vonnis te trekken lessen in de toekomst ten aanzien van andere uit octrooi- of ABC bescherming lopende geneesmiddelen niet in acht zouden nemen.

Lees het vonnis hier.