Hoge Raad: Publicatie in de G-Standaard is aanbieden

B9 11372. Hoge Raad, 22 juni 2012, LJN: BW4006, Pharmachemie B.V. tegen Glaxo Group Limited (met dank aan Ruprecht Hermans, Daan de Lange (Brinkhof) en Rieme-Jan Tjittes (Barents Krans).

Octrooirecht. De Hoge raad verwerpt het beroep van Pharmachemie tegen Hof Den Haag, 2 november 2010, IEPT20101102. Het begrip “voor een of ander aan te bieden" in art. 53 lid 1 ROW 1995 moet in ruime zin worden genomen en omvat niet alleen "te koop aanbieden". Publicatie van een generiek geneesmiddel in de G-Standaard moet worden aangemerkt als aanbieden in voormelde zin.

“3.3.2. (…) Publicatie in de G-Standaard is hét middel om marktpartijen ervan in kennis te stellen dat er een generieke variant van een bepaald geneesmiddel op de markt komt. Gebruikers van de G-Standaard zullen zich bij het voorschrijven dan wel bestellen van geneesmiddelen mede laten leiden door de wetenschap dat op afzienbare termijn een generieke variant van een geneesmiddel met eenzelfde werkzame stof op de markt komt, althans de kans daarop is reëel. Daarbij is van belang dat algemeen bekend is dat generieke geneesmiddelen aanzienlijk goedkoper zijn dan spécialités. Aldus wordt door de publicatie het marktgedrag met betrekking tot het geneesmiddel beïnvloed. Onder deze omstandigheden moet, gelet op de door de wetgever voorgestane ruime uitleg van "aanbieden", de publicatie in de G-Standaard worden aangemerkt als het aanbieden van Ondansetron door Pharamchemie. (…) Daaraan doet niet af dat sommige in de G-Standaard gepubliceerde geneesmiddelen niet worden verhandeld, en evenmin dat in dit geval geen verkoopprijs is vermeld (…) Dat van daadwerkelijke verhandeling pas sprake zal zijn na expiratie van EP 266 staat niet in de weg aan het oordeel dat de publicatie in de G-Standaard aanbieden voor een of ander oplevert.

Evenmin treft doel het betoog van Pharmachemie dat marktpartijen door de publicatie van de marktvergunning(en) al weten dat er een generieke variant op de markt komt en dat publicatie in de G-Standaard derhalve niets nieuws brengt. Het standpunt van Pharmachemie dat publicatie in de G-Standaard slechts dan een inbreuk op een "tweede medische indicatie-octrooi", zoals het onderhavige, kan opleveren indien ook de indicatie is vermeld, wordt verworpen. Het tot op de laatste dag van de geldigheidsduur exploiteren en handhaven van de aan een octrooi verbonden rechten, op de wijze als hier aan de orde, behoort tot het specifieke voorwerp van het octrooi; de daaraan inherente beperking van het vrije goederenverkeer binnen de Europese Unie is dus gerechtvaardigd uit hoofde van art. 30 EG-Verdrag(thans 36 VWEU).

Verworpen wordt ten slotte ook de stelling van Pharmachemie dat de beperking van haar in art. 10 EVRM gewaarborgde vrijheid om informatie te verstrekken die het gevolg zal zijn van toewijzing van de vorderingen van Glaxo, niet voldoet aan de daarvoor geldende toetsingscriteria.

3.4.2 Voor de in de middelen 1 en 2 bepleite beperkte uitleg, te weten dat - kort gezegd - van aanbieden slechts sprake is in geval van een uiting gericht op een concrete transactie, zodat het een concurrent vrij zou staan om nog voor het verstrijken van de geldigheidsduur van het octrooi bekend te maken dat hij op afzienbare termijn op de markt komt met een generieke variant van het desbetreffende geneesmiddel met eenzelfde werkzame stof, is in de wet(sgeschiedenis), rechtspraak noch literatuur steun te vinden. Met juistheid heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat - gelet ook op de in rov. 6 van zijn arrest aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van wet Wijziging van de Rijksoctrooiwet (Kamerstukken II 1984-1985, 19 131, nr. 3, blz. 24), waarin met "het verdrag" wordt bedoeld het Gemeenschapsoctrooiverdrag - aanbieden voor een van de eerder in art. 53 lid 1, onder b, opgesomde handelingen in ruime zin moet worden opgevat.

Lees het arrest hier of hier (pdf).