Hugenholtz: Gecombineerde noot onder HvJEU Brein v Ziggo, Filmspeler, GS Media en Svensson

Bernt Hugenholtz (IViR), Gecombineerde noot onder HvJEU Brein v Ziggo-XS4ALL (IEPT20170614), Brein v Filmspeler (IEPT20170426), GS Media (IEPT20160908)  en Svensson v Retriever (IEPT20140213).

“2. Svensson

[...]

2.6. Het resultaat van deze nogal omslachtige redenering is dat een hyperlink naar een werk dat met toestemming van de rechthebbende(n) op het internet geplaatst is, géén mededeling aan het publiek oplevert. Dit geldt zelfs voor ‘framed’ of ‘em bedded’ hyperlinks, dat wil zeggen links die zodanig zijn ingericht dat “het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de

website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere web‑

site” (r.o. 29). Ook hier kan men anders over denken. Volgens Seignette past het Hof hier een verkeerde maatstaf toe; bij dergelijke links zou bepalend moeten zijn ‘dat de content beschikbaar komt op de site waar de link wordt geplaatst’ (IER 2016/47). Overigens sluit het oordeel van het Hof niet uit dat daadwerkelijke misleiding ten gevolge van het gebruik van ‘framed’ of ‘embedded’ hyperlinks een onrechtmatige daad oplevert. [...]

3. GS Media

[...]

3.8. Het Hof tovert vervolgens uit zijn hoge hoed een criterium dat geen grondslag heeft in de auteursrechtrichtlijn en bij de uitleg van de auteursrechtelijke exploitatierechten niet eerder aan de orde is geweest: kennis (wetenschap) van inbreuk. “Voor de geïndividualiseerde beoordeling van het

bestaan van een ‘mededeling aan het publiek’ [...] moet dan ook, wanneer een hyperlink naar een werk dat vrij beschikbaar is op een andere website is geplaatst, door een persoon die daarmee geen

winstoogmerk heeft, rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die persoon niet weet — en redelijkerwijs ook niet kan weten — dat dat werk zonder toestemming van de  auteursrechthebbende was gepubliceerd op internet” (r.o. 47). Een dergelijke persoon “intervenieert immers in de re‑ gel niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten  oegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd” (r.o. 48). De persoon die daarentegen ‘wist of moest weten’ dat de door hem geplaatste link verwijst naar werken die zonder toestemming op het web geplaatst zijn, verricht een ‘mededeling aan het publiek’ (r.o. 49). [...]

4. Filmspeler

[...]

4.3. Het Europees Hof volgt de conclusie van de A-G. Onder aanhaling van eerdere jurisprudentie overweegt het Hof dat de verkoop van een ‘filmspeler’ met ingebouwde hyperlinks evenals het plaat‑ sen van de hyperlinks een ‘handeling, bestaande in een mededeling’ oplevert. Daarbij verwerpt het Hof het door Wullems aangevoerde — en door de Euro‑ pese Commissie in haar interventie ondersteunde — argument dat de verkoop van de filmspeler niets meer is dan het louter beschikbaar stellen van fysie‑ ke faciliteiten om een mededeling mogelijk te ma‑ ken of te verrichten, hetgeen volgens overweging 27 bij de Auteursrechtrichtlijn op zichzelf geen mede‑ deling aan het publiek zou moeten opleveren. Naar analogie van het SGAE-arrest (HvJ EG 7 december 2006, C-306/05), waarin het Hof het aanleggen en instandhouden van een hoteltelevisienetwerk als daad van mededeling aan het publiek aanmerkte, overweegt het Hof dat Wullems door het welbe‑ wust installeren van de hyperlinks in zijn filmspeler niet louter technisch faciliteert, maar actief inter‑ venieert, en dusdoende een handeling bestaande in een mededeling aan het publiek verricht. Ergo, de verkoop van Wullems’ filmspeler kwalificeert als inbreukmakende mededeling aan het publiek.

5. The Pirate Bay

[...]

Dat de werken niet zelf door de beheerders van TPB online worden geplaatst, maakt volgens het Hof niet uit, omdat “deze beheerders, door het beschikbaar stellen en het beheer van een online platform voor de uitwisseling van bestanden […] zich welbewust van de gevolgen van hun gedrag, handelen om toegang te verschaffen tot de be‑ schermde werken door het op dat platform indexe‑ ren en inventariseren van de torrent-bestanden, waarmee de gebruikers van het platform deze werken kunnen lokaliseren en delen in het kader van een peer-to-peernetwerk” (r.o. 36). Aldus fungeren de TPB-beheerders ‘als onontkoombare actoren’ bij het beschikbaar stellen van auteursrechtelijke be‑ schermde werken (r.o. 37). Omdat vast staat dat de beheerders van TPB ervan op de hoogte zijn dat werken die via TPB toegankelijk worden gemaakt zonder toestemming van de rechthebbenden wor‑ den gedeeld, en TPB bovendien handelt met winst‑ oogmerk, is dit handelen aan te merken als mededeling aan het publiek. [...]"

Lees de noot hier.