BMM Bulletin 2013, p. 2-7, Josine van den Berg en Maarten Haak: “IE-rechten zijn in beginsel monopolierechten, maar zijn niet absoluut. De wet en de rechtspraak voorzien in vele beperkingen van IE-rechten. Zo kan BMW niet verbieden dat een derde het Adword ‘BMW’ bij Google koopt om aandacht te vragen voor een (eerlijke) vergelijkende reclame, of het merk BMW gebruikt om zijn specialisatie in het onderhoud van BMW’s kenbaar te maken. Wie een merk of werk gebruikt om een onderwerp van maatschappelijk belang aan de orde te stellen, kan een inbreukvordering soms pareren met een beroep op zijn verdragsrechtelijk verankerde uitingsvrijheid. In deze bijdrage bespreken wij de belangrijkste uitgangspunten voor de beoordeling van een zaak waarin IE-rechten botsen met de uitingsvrijheid. Ook komt het Handvest van de Grondrechten van de Unie aan de orde, waarin IE-rechten met zoveel woorden bescherming toegedicht krijgen als grondrechten.
[...]Hoe moet de rechter nu in de praktijk een juist evenwicht vinden tussen een IE-recht enerzijds en de vrijheid van meningsuiting anderzijds? In de zaak Ashby Donald e.a. / Frankrijk oordeelde het EHRM zeer recent voor het eerst dat een auteursrechtelijk verbod onder omstandigheden strijdig kan worden geacht met artikel 10 EVRM en (dus) dat er een belangenafweging dient te worden gemaakt tussen (de handhaving van) het auteursrecht enerzijds en de uitingsvrijheid anderzijds, maar gaf het geen opsomming van criteria die een rol spelen in het kader van die weging. Zijn er wel concrete factoren aan de hand waarvan de betrokken belangen zo kunnen worden afgewogen dat de uitkomst een fair balance tussen de betrokken rechten weerspiegelt? Sakulin noemt een (niet-limitatief) aantal criteria aan de hand waarvan de feitenrechter in een concreet geval kan nagaan of sprake is van een fair balance of juist van een verstoring daarvan, hoewel hij eigenlijk voorstander is van een geheel open ‘fair use’-beperking.
[...]Meer dan ooit is duidelijk dat de feitenrechter in een geschil waarin de vrijheid van meningsuiting als rechtvaardiging wordt opgeworpen een fair balance moet vinden tussen die grondwettelijke vrijheid en het IE-recht dat de basis vormt voor een verbodsactie. Met deze open norm kan adequaat recht worden gedaan aan de aard van de in het geding zijnde grondrechten. De in dit artikel besproken criteria kunnen daarbij als handvat dienen. Maar de opsomming is bepaald niet limitatief: iedere kwestie kan een bijzondere omstandigheid in zich bergen die de weging net anders kan doen uitvallen. Beslissen over de uitingsvrijheid is maatwerk, en dat is maar goed ook.”
