Het Painer-arrest van het Hof van Justitie van 1 december 2011 (IEPT20111201) is in de NJ gepubliceerd voorzien van noten van De Boer en Hugenholtz.
De Boer:
"[...]
Art. 6 lid 1 is in de praktijk een lastige bepaling gebleken. De onduidelijkheid die het Hof in Réunion, Roche en Freeport heeft geschapen wordt in het onderhavige arrest niet weggenomen. Met name kan men zich afvragen of art. 6 lid 1 nu toch zou kunnen toegepast in een geding betreffende de schending van een Europees octrooi door meerdere gedaagden, ook al wordt in Roche het tegendeel gesuggereerd. Op die vraag heeft het Hof inmiddels een antwoord gegeven in het hierna afgedrukte arrest Solvay/Honeywell (NJ 2013/67). Daarmee zullen nog lang niet alle problemen rond de toepassing van art. 6 lid 1 zijn opgelost. Daarvoor bieden begrippen als ‘een nauwe band’ en ‘onverenigbare beslissingen’ nog altijd te weinig houvast, ook na de laatste uitlegpogingen van het Hof."
Hugenholtz:
"[...]
Dit alles is voor Nederlandse juristen weinig verrassend. Wat het Hof hierna laat volgen over de omvang (reikwijdte) van de auteursrechtelijke bescherming is dat echter wel. Een belangrijke vraag van de Oostenrijkse verwijzingsrechter was of portretfoto’s mogelijk een ‘zwakkere’ bescherming (dan andere werken) of zelfs in het geheel geen bescherming tegen bewerking (de door de media van de schoolfoto gemaakte fotomontage) zouden genieten; zie r.o. 43 onder 4. Deze vraag was ingegeven door de begrijpelijke gedachte dat de mogelijkheid om een portretfoto vrij vorm te geven relatief gering is, doordat het onderwerp van de foto gegeven is en een portretfoto vooral goed op de geportretteerde moet lijken; zie r.o. 42. Dat de mate van originaliteit van een werk bepalend is voor de omvang van de auteursrechtelijke bescherming ervan, is in het continentaal-Europese auteursrecht algemeen aanvaard en door het Hof van Justitie in het arrest Infopaq I (C-5/08, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz) zelfs impliciet erkend. In dat arrest concludeerde het Hof immers dat het reproductierecht zich uitstrekt tot reproducties van gedeelten van werken “op voorwaarde dat zij bepaalde [...] bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk” (r.o. 39; zie noot P.B. Hugenholtz onder NJ 2011/289). Ergo, naarmate het werk in kwestie meer originele elementen bevat, zal de beschermingsomvang toenemen. Wellicht verblind door de wens om portretfoto’s vooral niet te ‘discrimineren’ ten opzichte van andere werken lijkt het Hof in Painer dit adagium echter al weer uit het oog verloren te hebben. Het Hof volstaat met op te merken dat het in art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn geharmoniseerde reproductierecht ruim moet worden uitgelegd (r.o. 96) en “dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieën werken” (r.o. 97)."
