Allard Ringnalda, noot onder HvJEU 11 juni 2020, C-833/18 - ECLI:EU:C:2020:461 (Brompton Bicycle), gepubliceerd in Berichten Industriële Eigendom 2021/3, p. 159-167
"[..]
In Brompton lijkt het Hof, anders dan in BSA, de beoordeling van functionele vormgeving in twee fasen op te delen. Het arrest laat zich in ieder geval op punten zo begrijpen, maar duidelijk is dat allerminst. Die onduidelijkheid noopt tot een wat algemenere beschouwing van wat het Hof bedoeld zou kunnen hebben en wat daarover te zeggen valt.
[…]
Nieuw is een mogelijke tweede fase in de beoordeling die het Hof op de eerste lijkt te laten volgen. De eerste fase gaat als gezegd over de vraag of er ruimte was om iets te kiezen: zo nee, dan is bescherming categorisch uitgesloten; zo ja, dan kan een eigen intellectuele schepping tot stand komen. Vervolgens overweegt het Hof in r.o. 27 dat ‘onderdelen van een voorwerp die uitsluitend door hun technische functie worden gekenmerkt’ geen eigen intellectuele schepping kunnen vormen. Hoe verhoudt dat criterium zich tot de eerdere toets of bij de vervaardiging van het voorwerp technische regels, overwegingen of andere beperkingen golden die geen ruimte lieten voor creatieve vrijheid? Als vormgeving uitsluitend wordt gekenmerkt door haar technische functie indien bij de totstandkoming ervan geen ruimte voor vormgevingskeuzes bestond (zoals in r.o. 24 bedoeld), dan zouden beide criteria op hetzelfde neerkomen en zou het Hof zich op dit punt herhalen. Nu r.o. 27 specifiek is gericht op ‘onderdelen’ van een voorwerp is op zich denkbaar dat het Hof op deze plek enkel nog eens benadrukt dat puur functionele, technische elementen van een werk die niet vrij kiesbaar zijn uit de beschermde materie moeten worden weggedacht. Maar omdat het Hof deze overweging plaatst in de sleutel van de beoordeling van het oorspronkelijkheidscriterium en daarbij bovendien een volstrekt andere, meer subjectieve formuleringen gebruikt dan bij de in r.o. 24 genoemde toets lijkt hier iets anders bedoeld te zijn. Kennelijk kan vormgeving ten aanzien waarvan wél de in r.o. 24 bedoelde vormgevingsvrijheid bestond tóch uitsluitend functioneel bepaald zijn in de in r.o. 27 bedoelde zin.
[…]
De overwegingen van het Hof laten naar mijn idee onverlet dat het bestaan van keuzeruimte weldegelijk een aanwijzing kan zijn dat een werk het resultaat is van ‘vrije en creatieve keuzes’ en aldus de ‘persoonlijke noot’ van de auteur weerspiegelt. Indien bij de vormgeving van een product op vele punten keuzes zijn gemaakt die niet door de techniek of functionaliteit zijn voorgeschreven – en die dus evengoed anders hadden kunnen uitvallen zonder in enig opzicht afbreuk te doen aan de functionaliteit en technische deugdelijkheid van het product – dan is dat samenstel van al die keuzes enkel te verklaren door de persoonlijke interventie van de ontwerper. Die keuzes moeten dan logischerwijs wel (mede) zijn terug te voeren op de persoonlijke, subjectieve smaak en voorkeuren van de ontwerper, en het resultaat is dan noodzakelijkerwijs een weerspiegeling van zijn of haar persoonlijkheid: bij een andere ontwerper was het werk in meer of mindere mate anders uitgevallen. Anders gezegd: dat een ontwerper ‘zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht’ kan objectief worden afgeleid uit de omstandigheid dat het werk zonder creatief vermogen niet tot stand had kunnen komen. Dat betekent dat het bestaan van een ruime keuzeruimte weliswaar niet vereenzelvigd kan worden met de werktoets, maar wel een doorslaggevend onderdeel kan zijn van de motivering dat is voldaan aan de vereisten daarvan. Zie ook het arrest Doceram, waarin het Hof in het kader van de functionele bepaaldheid in het modellenrecht overwoog dat het bestaan van vormgevingsalternatieven een relevante omstandigheid is bij het beoordelen of een ontwerper enkel vanwege de functionaliteit voor de toepassing van een vormgevingskenmerk heeft gekozen.
[…]
In die specifieke context zou wel begrijpelijk zijn dat het Hof terughoudendheid betracht bij het aannemen van vrije en creatieve keuzes uit de enkele omstandigheid dat een maker kon kiezen tussen verschillende alternatieve technische oplossingen en daarmee de verschijningsvorm van het product in zeer beperkte mate kon beïnvloeden. Uit de (naar mijn idee zeldzame) omstandigheid dat een auteur enkel kiest tussen een aantal ‘gesloten’, voorgebakken vormen die zuiver voortvloeien uit verschillende mogelijke technische oplossingen laat zich minder dwingend afleiden dat die keuze op grond van subjectieve smaak en voorkeuren is gemaakt dan in een geval van een ‘open’ vorm die alleen maar tot stand heeft kunnen komen doordat de vormgever op tal van punten keuzes heeft gemaakt die niet door techniek worden voorgeschreven. Dat geldt vooral als het aantal alternatieve technische oplossingen waaruit kan worden gekozen gering is, als niet duidelijk is in hoeverre die alternatieven daadwerkelijk in alle functionele en technische opzichten equivalent zijn, of als niet zeker is dat de alternatieve oplossingen tijdens de creatie ook alle voor handen waren en door de ontwerper onder ogen zijn gezien. Bovendien geldt in dergelijke gevallen ook een mogelijk vrijhoudingsbelang: als een puur technische, ‘gesloten’ vorm wordt beschermd, dan wordt daarmee ook de achterliggende technische oplossing de facto gemonopoliseerd. Dat kan een probleem zijn als het aantal beschikbare equivalente alternatieve oplossingen gering is. Tot slot is er ook een fundamenteler probleem. Het werkbegrip vereist dat de maker door vrije en creatieve keuzes zijn persoonlijkheid in het werk tot uitdrukking brengt. Een keuze tussen alternatieve ‘gesloten’, puur door verschillende technische oplossingen bepaalde vormen kan weliswaar subjectief zijn – gebaseerd op persoonlijke smaak en voorkeuren – maar dat ziet een ander niet zonder meer aan die vorm af: die vloeit voort uit de techniek en is in zoverre zelf dus geen uitdrukking van een persoonlijke noot van de maker.
[...]"
Lees de volledige noot hier.
