P.G.F.A. Geerts, Universiteit Groningen en bureau Brandeis, Noot onder Rb. Amsterdam 24 juli 2019 (KNMT/Buma, IEPT20190724); gepubliceerd in IER 2019/28, p. 289-300.
"1. In korte tijd opnieuw een Nederlands vonnis waarin (de uitleg van) het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in art. 3 lid 1 ARl centraal staat. Dat was ook het geval in Rb. Midden-Nederland 19 september 2018, IER 2019/3 (Woonvoorziening/Sena en Buma). In mijn IER-noot onder dat vonnis heb ik een aantal kanttekeningen geplaatst bij de beslissing van de Rb. Midden-Nederland. De rechtbank heeft in die procedure in mijn ogen ten onrechte beslist dat geen sprake was van een mededeling aan het publiek. Het onderhavige Amsterdamse vonnis spreekt mij meer aan. [...]
4. Een standaardoverweging die ook in het Marco del Corso-arrest zelf voorkomt en in welk arrest het Hof herhaaldelijk en nadrukkelijk erop wijst dat de in dat arrest gegeven beslissing geldt voor een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding. Een praktijk waarin (zo blijkt uit r.o. 96 van het Marco del Corso-arrest) “de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt (mijn cursivering) is.” In het onderhavige vonnis wijst de rechtbank er dan ook terecht op dat niet alle tandheelkundige praktijken over een kam geschoren kunnen worden: [...]
7. De vaststelling van de rechtbank dat tandartspraktijken (klein of groot) ook een winstoogmerk kunnen hebben lijkt mij eveneens juist, maar dat vraagt nog wel om een nadere toelichting. Het Hof heeft immers in het Marco del Corso-arrest beslist dat een tandarts geen winstoogmerk heeft bij het in zijn wachtkamer ten gehore brengen van muziek. Hierbij moet echter heel scherp voor ogen worden gehouden hoe het Hof tot dat oordeel is gekomen. Het Hof oordeelt:
- dat een mededeling slechts een winstoogmerk heeft indien het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op een of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig ‘opvangt’ (r.o. 91);
- dat de patiënten van een tandarts niet ontvankelijk zijn voor de via de radio uitgezonden werken omdat zij deze toevallig en buiten hun wil om horen (r.o. 98);
- met als gevolg dat een dergelijke uitzending geen winstoogmerk vertoont (r.o. 99).
8. Deze onderbouwing van het Hof is moeilijk te begrijpen, gekunsteld en mist overtuigingskracht. Niet zo verwonderlijk dat A-G Bot in zijn conclusie bij het Reha-arrest buitengewoon kritisch is: [...]
9. Het Hof heeft zich de scherpe kritiek van zijn A-G aangetrokken en beslist dat de exploitant van het revalidatiecentrum een mededeling aan het publiek verricht. Ik citeer r.o. 63 uit de (oorspronkelijke) Duitse taalversie van het arrest, waarin wordt getoetst of de exploitant van het revalidatiecentrum een winstoogmerk heeft:
“Was drittens den gewerblichen Charakter einer solchen Wiedergabe betrifft, ist, wie der Generalanwalt in Nr. 71 seiner Schlussanträge festgestellt hat, darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die Verbreitung von Fernsehsendungen über Fernsehgeräte, da sie den Patienten eines Rehabilitationszentrums wie das des Ausgangsverfahrens während ihrer Behandlungen oder den vorangehenden Wartezeiten Unterhaltung bieten soll, eine zusätzliche Dienstleistung darstellt, die zwar keine medizinische Bedeutung besitzt, sich aber auf die Standards und Attraktivität der Einrichtung günstig auswirkt und dieser somit einen Wettbewerbsvorteil verschafft.”
10. Deze overweging maakt duidelijk dat de beslissende factor niet (meer) is of het publiek ontvankelijk is voor de uitgezonden werken, maar “den gewerblichen Charakter einer solchen Wiedergabe” die een extra dienst vormt en die zich “auf die Standards und Attraktivität der Einrichtung günstig auswirkt und dieser somit einen Wettbewerbsvorteil verschafft.”
11. Passen wij dit criterium retrospectief toe op de Marco del Corso-casus dan is er maar een conclusie mogelijk: het door onze Turijnse tandarts ten gehore brengen van muziek in zijn wachtkamer had een ‘gewerblichen Charakter/einen gewerblichen Zweck’. Net zoals in een revalidatiekliniek wordt daarmee beoogd om tijdens de wachttijd die aan de behandeling van de patiënten voorafgaat wat verstrooiing te bieden, hetgeen een gunstige invloed heeft op de standing en aantrekkelijkheid van zijn praktijk.
12. Dat klinkt als muziek in mijn oren. Immers, niet valt in te zien waarom een tandarts bij het aanbieden van werken geen winstoogmerk heeft en een exploitant van een revalidatiekliniek wel. Dat winstoogmerk heeft een tandarts wel degelijk. Uit het Reha-arrest (r.o. 63) volgt dat het enkele “gewerblichen Charakter” van het gebruik van de werken voldoende is om te kunnen spreken van een winstoogmerk (ook al heeft dat gebruik geen enkel therapeutisch/medisch nut). Het begrip winstoogmerk moet dus ruim worden uitgelegd. Voldoende is dat de werken in het kader van een economische of commerciële activiteit aan een publiek wordt aangeboden. De betrokkene moet er een beroeps- of een bedrijfsbelang bij hebben om de werken te laten horen of zien. Het begrip ‘gebruik in het economisch verkeer’ uit het merkenrecht, zou hier wat mij betreft als maatstaf kunnen dienen."
Lees de noot hier.
