Paul Geerts, Universiteit Groningen en bureau Brandeis, Noot onder HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063 (Simba/Hasbro), ook verschenen in IER 2015/57, p. 408-415.
"8. Met de beslissing van de Hoge Raad die betrekking heeft op de slaafse nabootsing heb ik echter meer moeite. Simba heeft in de kern aangevoerd dat het hof de slaafse-nabootsingsvordering niet op grond van art. 6:162 BW had mogen toewijzen, omdat het slaafs nabootsen van andermans consumentenproduct inmiddels door de Richtlijn OHP is geharmoniseerd.
9. Volgens de Hoge Raad is deze opvatting onjuist:
“3.8.4 (...) Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.24 geciteerde passages, biedt noch de considerans (in het bijzonder onder 6, 8, 12 en 14), noch de tekst van de Richtlijn OHP (art. 3 lid 1) enig aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsgebied van de richtlijn zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen (waartoe de slaafse nabootsing behoort). Uit die conclusie blijkt dat ook in andere lidstaten van de Unie wordt aangenomen dat de regels voor (onder meer) slaafse nabootsing niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd.
3.8.5 Voor zover het vorenstaande niet als een acte clair zou moeten worden aangemerkt, ziet de Hoge Raad ook op dit punt geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, nu het hier een kort geding betreft.”
11. Laat ik maar meteen met de deur in huis vallen: de beslissing van de Hoge Raad spreekt mij niet aan en kan mij ook niet overtuigen. Dat het toepassingsgebied van de Richtlijn OHP zich niet mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen zoals de Hoge Raad in r.o. 3.8.4 overweegt is op zich juist, maar dat is slechts het halve verhaal. Wat de Hoge Raad, in navolging van zijn A-G, te veel uit het oog heeft verloren is het feit dat de verwarringwekkende productnabootsing niet alleen de (economische) belangen van concurrerende ondernemingen schaadt, maar ook de belangen van consumenten raakt. Zij raken door die productnabootsing immers in verwarring.
12. Een belangrijk punt. Ik verwijs in dit verband nog maar een keer naar een passage uit overweging 6 uit de considerans van de Richtlijn OHP. Die passage luidt als volgt:
“Deze richtlijn is niet van toepassing of van invloed op de nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die alleen (curs., P.G.) de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren; met volledige inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel behouden de lidstaten de mogelijkheid dergelijke praktijken aan banden te leggen, overeenkomstig de communautaire wetgeving, indien zij zulks wensen.”
13. Dit is precies het punt dat ik hier wil maken. Uit deze passage volgt dat lidstaten bevoegd zijn eigen regels te maken met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden. Welnu, zoals ik in nr. 11 al heb opgemerkt: het verwarringwekkend slaafs nabootsen van andermans consumentenproduct schaadt niet alleen de economische belangen van concurrenten, maar ook de belangen van consumenten want zij raken door die productnabootsing in verwarring. Dat betekent dat in het geval de verwarringwekkende productnabootsing onder de werkingssfeer van de Richtlijn OHP valt (als een oneerlijke handelspraktijk kan worden aangemerkt), dit deel van het recht Unierechtelijk geharmoniseerd is en de lidstaten vanwege de maximumharmonisatie geen eigen regels voor de slaafse nabootsing mogen maken/toepassen.
14. Waar dit volgens mij uiteindelijk op neerkomt is dat de Hoge Raad de verkeerde vraag heeft beantwoord. Hij had niet de vraag moeten beantwoorden of het toepassingsgebied van de Richtlijn OHP zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen, maar de vraag of het verwarringwekkend slaafs nabootsen van andermans consumentenproduct als een oneerlijke handelspraktijk gezien kan worden. Het antwoord op die vraag bepaalt of de verwarringwekkende productnabootsing onder het toepassingsgebied van de Richtlijn OHP valt; het antwoord op die vraag bepaalt of de regels voor slaafse nabootsing Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Dat is de vraag die (door het HvJ EU) beantwoord moet worden."
Lees hier meer.
