Paul Geerts: noot onder Rb. Midden-Nederland DMGE v West Music en Hof Den Bosch MyP2P

Paul Geerts, Universiteit Groningen en bureau Brandeis, gecombineerde noot onder Vzr. Rb. Midden-Nederland 22 april 2015 (DMGE/West Music) en Hof ’s-Hertogenbosch 30 juni 2015 (MyP2P), ook verschenen in IER 2015/55 en IER 2016/56.

"3. Zo weten wij bijvoorbeeld dat art. 3 lid 1 ARl van toepassing is op mededelingen ‘op afstand’. Die vormen van openbaar maken worden gekenmerkt (zoals uit overweging 23 van de considerans bij de ARl blijkt) door het feit dat de bron van de mededeling (de plaats van oorsprong) en de plaats van of de ruimte waar het medegedeelde werk door het publiek uiteindelijk geconsumeerd zal (kunnen) worden, van elkaar gescheiden zijn.1

4. Van een dergelijke mededeling ‘op afstand’ was in de zaak die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland geen sprake. Daar ging het om de vraag of een rechtspersoon (SPW/WESP) als maker in de zin van art. 8 Aw kon worden beschouwd, omdat de rechtspersoon bij de eerste openbaarmaking van het werk de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet had vermeld. Gedaagde (de fysieke maker) heeft aangevoerd dat niet de openbaarmaking van het werk door de rechtspersoon als eerste openbaarmaking moest worden beschouwd, maar de presentatie van het werk door hem aan de rechtspersoon. Daardoor – zo was de stelling van gedaagde – is art. 8 Aw niet van toepassing, omdat de openbaarmaking van de rechtspersoon niet als eerste maar als latere openbaarmaking heeft te gelden. [...]

6. De voorzieningenrechter is er dus ten onrechte van uitgegaan dat hij de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU in deze zaak moest toepassen. Hij was daartoe echter niet verplicht omdat er sprake was van ‘direct fysiek contact’ en wij weten uit het Circul Globus Bucureşti-arrest van het HvJ EU dat een dergelijke openbaarmakingshandeling niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt.1 De voorzieningenrechter had dus onze eigen nationale regels moeten toepassen. Indien hij die regels zou hebben toegepast, dan zou dat waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het ging in die zaak immers om de toepassing van art. 8 Aw. [...]

10. Hoewel het HvJ EU in zijn C More/Sandberg-arrest heeft beslist dat bij live-uitzendingen op internet geen sprake is van ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 ARl, is in casu toch sprake van een geharmoniseerde openbaarmakingshandeling.1 Immers, anders dan art. 3 lid 2 ARl welk artikellid in het C More/Sandberg-arrest centraal stond, bevat art. 3 lid 1 ARl ook nog het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat is een meeromvattend begrip en daar valt de onderhavige handeling van MyP2P (wel) onder.

11. Dat betekent dat de nationale rechter verplicht is de geharmoniseerde regels toe te passen. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die regels precies inhouden. Ik vraag mij af of het hof dat wel helemaal helder voor ogen heeft gestaan. Het hof overweegt namelijk het volgende:

“3.10.2. De begrippen “openbaar maken” en “openbaarmaking in de zin van de Auteurswet” moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de Auteursrichtlijn. De relevante wetsbepalingen dienen immers richtlijnconform te worden uitgelegd. Het begrip “mededeling aan het publiek” omvat twee elementen: er moet sprake zijn van een handeling, bestaande in een mededeling, en die “in een mededeling bestaande handeling” moet zijn gedaan aan een publiek.

 3.10.3. Bij de handeling welke bestaat in een mededeling gaat het om actieve interventie van degene die de mededeling zou hebben gedaan. Bij publiek gaat het om nieuw publiek, dat wil zeggen publiek dat door degene die als eerste – zelf rechthebbende zijnde of met toestemming van de rechthebbende – het werk openbaar maakte, bij die openbaarmaking niet was ingecalculeerd.”

12. Als ik mij niet vergis lijkt het hof bij de uitleg van het begrip publiek iets te snel te gaan. Het zegt namelijk dat het bij publiek gaat om nieuw publiek. Dat is niet zo, althans niet altijd. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en moet die groep uit een vrij groot aantal personen bestaan. Het nieuw-publiek-vereiste geldt alleen indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Zie HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (ITV/TVCatchup)."

Lees de noot hier.