MERKENRECHT
Europese uitputting
Bewijslast ligt bij Makro
Nu Makro zich op haar beurt er op beroept dat de onderhavige spijkerbroeken wel met toestemming van Levi Strauss c.s. in de EER in het verkeer zijn gebracht en dat er daarom sprake zou zijn van uitputting van het merkrecht van Levi Strauss c.s., is het aan Makro om dat te bewijzen. Daarbij wordt opgemerkt dat aan een dergelijk bewijs in kort geding geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld.
Met accountantsrapport heeft Makro voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de spijkerbroeken met toestemming van Levi Strauss c.s. in de EER in het verkeer zijn gebracht en dat daarmee de merkrechten van Levi Strauss & Co zijn uitgeput.
Als bewijs van de toestemming van Levi Strauss c.s. heeft Makro verwezen naar de accountantsverklaring van Noach van 8 november 2007 (zie hiervoor onder 2.6.). Noach verklaart daarin dat op grond van de aan hem overgelegde facturen de door de Makro te koop aangeboden spijkerbroeken zijn te herleiden tot op de website van Levi Strauss & Co. als "Office Locations" aangeduide ondernemingen binnen de EER (...). In verband daarmee zou Marbami B.V., de tussenpersoon van Makro in de onderhavige procedure, niet bereid zijn om bekend te maken van wie zij de in geding zijnde spijkerbroeken heeft afgenomen, anders dan via een accountant die de namen van de leveranciers van Marbami B.V. niet vrij mag geven.
Bewijs per partij, niet per individuele broek
Levi Strauss c.s. heeft de inhoud van voormeld accountantsrapport niet gemotiveerd bestreden. Zij meent echter dat uit dat rapport niet blijkt dat alle individuele broeken via de door de accountant beschreven tussenpersonen bij Makro terecht zijn gekomen en dat bovendien niet duidelijk is via welke tussenpersonen de broeken zijn aangekocht en welke distributeur van Levi Strauss & Co. de uiteindelijke leverancier was. Voor haar valt dan ook niet te controleren welke distributeur zijn verplichtingen jegens haar schendt, aldus Levi Strauss c.s. Uit voormeld rapport blijkt inderdaad niet dat alle individuele broeken via de door de accountant genoemde transacties uiteindelijk bij Makro terecht zijn gekomen. Nu Levi Strauss echter zelf heeft aangevoerd dat er geen enkele manier is om dat vast te stellen, omdat de in de broeken aangebrachte barcodes daarvoor geen indicatie geven en de broeken door Levi Strauss c.s. ook niet op een andere wijze zijn te identificeren, moet ervan worden uitgegaan dat de stelling van Makro, dat bij transacties als deze slechts over partijen broeken en niet over individuele broeken gesproken wordt, juist is. Het is dan ook voldoende indien uit het rapport blijkt dat de partij broeken die Makro te koop aanbiedt afkomstig is van een binnen de EER gevestigde distributeur van Levi Strauss & Co.
Voorts moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of Makro voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van uitputting van de merkrechten, en de voor Levi Strauss c.s. van belang zijnde vraag welke distributeur zijn verplichtingen jegens haar schendt.
Het standpunt van Levi Strauss c.s. dat Makro slechts in dat bewijs kan slagen, indien zij in dit kort geding de naam van de betreffende distributeur kan noemen, wordt dan ook niet gevolgd. Dit geldt temeer nu voorshands niet kan worden uitgesloten dat Makro, mocht haar in een bodemprocedure dienaangaande bewijs worden opgedragen, daarin zal slagen. Wel is Makro gehouden haar eigen leverancier Ie noemen, hetgeen zij ook heeft gedaan, en voorts aannemelijk te maken dat deze leverancier de partij broeken heeft gekocht, al dan niet via derden, van een distributeur van Levi Strauss & Co.
