IEPT20080130, Rb Den Haag, Servier v Katwijk Farma

Print this page 31-01-2008
IEPT20080130, Rb Den Haag, Servier v Katwijk Farma

OCTROOIRECHT


 


Inbreuk niet voldoende onderbouwd
Servier kan niet volstaan met enkele stelling dat het Nederlandse generieke product hetzelfde is als het geteste Engelse en dat daaruit in combinatie met de overweging van de Engelse rechter dat bij gebreke van nietigheid sprake zou zijn geweest van inbreuk, ook thans inbreuk door Katwijk Farma vaststaat
Daartoe is, voorshands oordelend, door Servier onvoldoende aangevoerd, omdat daarmee niet wordt aangetoond dat de specifiek geclaimde XRPD-pieken uit conclusie 1 van het octrooi ook voorkomen in het product van Katwijk Farma. Dat geldt te meer nu de tabel van conclusie 1 25 meetwaarden bevat met een ongebruikelijke nauwkeurigheid van 3 decimalen achter de komma (de 2 theta Bragg hoeken). Ook voert Katwijk Farma in dat verband terecht aan dat de deskundigen in de Engelse procedure concludeerden dat de pieken van Experiment 3 (C in de spectogrammen hiervoor weergegeven in 2.7.) niet overeenkomen met conclusie 1 (vgl. prod. 30 Katwijk Farma, de eerste verklaring van Serviers Engelse deskundige Tarling, par. 50: Six peaks in the patent are not matched with the Apotex API data set). Dit betreft derhalve zes Bragg hoeken 2 theta.


 


Nietigheid
sprake van een serieuze, niet te verwaarlozen (oftewel gerede) kans dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat het octrooi nietig is, mede gelet op oordeel Engelse rechter
Maar zelfs als dat anders moet worden gezien en/of in de bodemprocedure wel aangetoond wordt dat het hypothetische obiter inbreukoordeel van de Engelse rechter juist zou zijn, dan is naar voorlopig oordeel sprake van een serieuze, niet te verwaarlozen (oftewel gerede) kans dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat het octrooi nietig is, zoals Katwijk Farma terecht betoogt. Dat dit inbreukoordeel anders moet worden gezien en/of in de bodemprocedure anders blijkt te liggen is niet op voorhand als geheel onwaarschijnlijk te taxeren, gegeven meerbedoeld inbreukoordeel van de Engelse rechter, waaruit mogelijk is af te leiden dat de Engelse rechter heeft geoordeeld dat Apotex inbreuk in de Engelse procedure heeft erkend, gecombineerd met het feit dat het Engelse en Nederlandse generieke product hetzelfde is. Omtrent de geldigheid wordt als volgt overwogen


 


Nieuwheid
Strikte nieuwheidstest: dat bij nawerking van de stand van de techniek het inevitable result moet worden verkregen van hetgeen in het aangevallen octrooi wordt geclaimd
Mogelijk wordt de in Nederland in het voetspoor van de TBA-rechtspraak toegepaste strikte nieuwheidstest, dat bij nawerking van de stand van de techniek het inevitable result moet worden verkregen van hetgeen in het aangevallen octrooi wordt geclaimd, nog wel gehaald in het licht van de aangevoerde argumentatie. Nawerking van het voorbeeld uit EP 341 met mogelijk acceptabele, want tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman te rekenen koelregimes, kan wellicht ook tot niet- α-polymorfen leiden, zoals Servier heeft getracht aan te tonen (met essai 1, overigens een in het kader van de oppositieprocedure aangevoerd experiment, dat derhalve dateert van vóór de Experimenten uit de Engelse procedure, en Lupin, productie 12, bijlage 13 van Servier), maar Katwijk Farma bestrijdt. Dat kan thans vanwege het hierna volgende voorlopig oordeel omtrent de inventiviteit en nawerkbaarheid in het midden blijven.


 


Ontbreken Inventiviteit
Naar voorlopig oordeel wordt om de navolgende redenen gerede kans aanwezig geacht dat tenminste de hier ingeroepen conclusie van het octrooi niet inventief wordt bevonden door de bodemrechter, zoals Katwijk Farma eveneens aanvoert.
De meest nabije stand van de techniek wordt gevormd door EP 341, omdat dit het most promising springboard vormt om tot de specifieke polymorf van het perindopril erbuminezout te komen. De vakman wil de daar (wellicht en zo men wil: rudimentair) verschafte methode verbeteren om beter hanteerbare kristallen te krijgen. De droogtijd was immers te lang en te onvoorspelbaar en de kristallen verstopten de filters te snel. Het is hem bekend dat om grotere kristallen te krijgen, er langzamer moet worden gekoeld (Handboek Roberts (1985), p. 70, prod. 20 Katwijk Farma, Handboek Vilarrassa (1975), pp. 6364, prod. 32 Katwijk Farma). Dat de vakman toen nog niet bekend was met polymor-fie van perindopril erbuminezoutkristallen, zoals Servier aanvoert, is daarbij niet concludent.
Katwijk Farma heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij de bereiding van farmaceutica door de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum minstgenomen oog zal bestaan voor de mogelijkheid dat dit verschijnsel optreedt, alleen al omdat de Amerikaanse FDA daar standaardonderzoek naar verlangt.


 


PROCESKOSTEN


Uitvoerbaarheid bij voorraad
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad proceskosten niet ambtshalve mogelijk
Aangezien Katwijk Farma noch bij de mondelinge behandeling, noch anderszins im- of expliciet aanspraak heeft gemaakt op uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een eventuele proceskostenveroordeling te haren voordele, kan deze kostenveroordeling niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (vgl. HR 14 mei 2004, NJ 2005/247).


 


Proceskosten
€ 80.000 overeengekomen tussen partijen


 


IEPT20080130, Rb Den Haag, Servier v Katwijk Farma