MERKENRECHT
Teken "Beter Horen" uitsluitend beschrijvend
Het teken combineert woorden op een daarvoor gebruikelijke wijze, zonder begripsmatig, visueel of auditief de som van de afzonderlijke bestanddelen te ontstijgen
De waren of diensten waarvoor inschrijving wordt verzocht zijn door Acousticon ter gelegenheid van het pleidooi omschreven als: het instellen, aanpassen en leveren van, alsmede het adviseren over hoortoestellen en toebehoren. De door Acousticon geleverde hoortoestellen en toebehoren (waren) dragen niet het teken BETER HOREN, maar zijn van verschillende (andere) merken. Het onderhavige teken bestaat uit de woorden BETER en HOREN. Het woord HOREN is beschrijvend voor het zintuig aan de werking waarvan de geleverde waren en diensten een positieve bijdrage beogen te leveren. Het woord BETER kan worden aangemerkt als een beschrijving van die bijdrage. Aldus kunnen de beide woorden kenmerken van de betrokken waren en diensten aanduiden, waaronder de hoedanigheid, waarde en bestemming ervan. Beide bestanddelen van het teken zijn daarmee beschrijvend voor de betrokken waren en diensten. Ook de combinatie van de beide onderdelen van het teken is beschrijvend van aard. Er bestaat geen merkbaar verschil tussen het samenstel van woorden en de loutere som van de bestanddelen daarvan. Van een taalkundige vondst, of een ongebruikelijke wending in taalkundige zin is geen sprake. Het teken combineert woorden op een daarvoor gebruikelijke wijze, zonder begripsmatig, visueel of auditief de som van de afzonderlijke bestanddelen te ontstijgen. Het teken BETER HOREN is daarmee uitsluitend beschrijvend voor de waren en diensten waarvoor het teken is gedeponeerd en waarvoor inschrijving is verzocht. Bijgevolg mist het teken elk onderscheidend vermogen voor die waren en diensten in de zin van artikel artikel 6bis, eerste lid, onder b en onder c BMW.
Geen Inburgering
Niet valt uit te sluiten dat inburgering in één (aanzienlijk) gedeelte van die lidstaat, in welk gedeelte zich een aanzienlijk deel van de betrokken kringen bevindt, voldoende moet worden geacht.
In de stellingen van Acousticon (o.a.: verzoekschrift sub 19, brief van 20 november 1998, pleitnotities sub19) ligt besloten dat het teken BETER HOREN als merk is ingeburgerd in Nederland en niet in de andere Nederlandstalige gedeelten van de Benelux (Vlaanderen en Brussel). Derhalve dient de vraag te worden beantwoord of met het gestelde gebruik in Nederland is voldaan aan de eis dat in het gehele Nederlandse taalgebied van de Benelux de betrokken kringen, althans een aanzienlijk deel ervan, de betrokken waar of dienst op basis van het merk als van een bepaalde onderneming afkomstig identificeren. Hetgeen het HvJ in r.o. 28 van zijn uitspraak in de zaak Europolis heeft overwogen, dient te worden gelezen in samenhang met r.o.23 daaraan voorafgaand. In laatst genoemde overweging heeft het HvJ aangegeven dat de inschrijving van een merk op grond van artikel 3 lid 3 van de richtlijn enkel toelaatbaar is indien wordt aangetoond dat dit merk door het gebruik ervan onderscheidend vermogen heeft verkregen in het gehele grondgebied van een lidstaat of, in het geval van de Benelux, in het gehele gedeelte van het Beneluxgebied waar een weigeringsgrond bestaat. Hieruit kan worden afgeleid dat "de betrokken kringen, althans een aanzienlijk deel ervan" het gehele Nederlandse taalgebied van de Benelux dien(t)(en) te vertegenwoordigen, in die zin dat (het aanzienlijke deel van) de betrokken kringen evenredig verspreid dien(t)(en) te zijn over het gehele Nederlandstalige gedeelte van het Beneluxgebied. Daarvan is geen sprake indien de betrokken kringen zich uitsluitend in Nederland bevinden. Anderzijds stelt het HvJ de Benelux expliciet op één lijn met een lidstaat. Daarvan uitgaand valt niet uit te sluiten dat inburgering in één (aanzienlijk) gedeelte van die lidstaat, in welk gedeelte zich een aanzienlijk deel van de betrokken kringen bevindt, voldoende moet worden geacht. Het hof zal het antwoord op deze vraag van uitleg van het Europolis-arrest in het midden laten, nu het van oordeel is dat niet kan worden gezegd dat het teken BETER HOREN door gebruik als merk in Nederland onderscheidend vermogen heeft gekregen.
Gebruik als handelsnaam ondersteunt niet inburgering als woordmerk
Uit deze producties blijkt dat het teken BETER HOREN door de jaren heen is gebruikt als handelsnaam ter aanduiding van ondernemingen die zich bezig houden met audiologische dienstverlening. Bedoelde stukken geven geen steun aan de stelling van Acousticon dat het teken tevens als woordmerk, ter onderscheiding van waren en diensten, is ingeburgerd. Dat een enkele keer wordt gesproken over "Beter Horen Hoortoestellen" (productie 7 bij het verzoekschrift) doet daaraan niet af, te meer niet nu de advocaat van Acousticon ter zitting van het hof desgevraagd heeft aangegeven dat de hoortoestellen van allerlei verschillende merken zijn en niet het teken BETER HOREN dragen. Ook de als productie 1 bij de brief van 4 april 2008 overgelegde verklaring van de Gezamenlijke Audiologische Industrieën Nederland (GAIN), inhoudend dat Beter Horen op 1 januari 1998 alom bekend was als merk in Nederland, is daartoe onvoldoende, evenals het feit dat het teken BETER HOREN als beeldmerk is gedeponeerd.
IEPT20080529, Hof Den Haag, Beter Horen
