AUTEURSRECHT
Eigen oorspronkelijk karakter algoritme onvoldoende aannemelijk
In het kader van dit kort geding is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter door NXP evenwel onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt waar in het algoritme exact het eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker zit.
Voorop wordt gesteld dat met inachtneming van de overwegingen van de Softwarerichtlijn op zichzelf niet is uitgesloten dat het algoritme van de chip als 'voorbereidend materiaal' als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw kan worden aangemerkt. In het kader van dit kort geding is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter door NXP evenwel onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt waar in het algoritme exact het eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker zit. Onder de huidige stand van zaken valt immers niet uit te sluiten dat het algoritme, zoals RUN c.s. gemotiveerd stellen, in wezen slechts een bestaande wiskundige of logische formule betreft. De verklaring van [naam] kan NXP in dit verband niet baten, nu vooralsnog evenmin onvoldoende duidelijk is geworden welke de eigen, subjectieve keuzes van [naam] bij het ontwerpen van het algoritme van de chip precies zijn geweest. Het is heel wel mogelijk dat het keuzes betreft uit bestaande wiskundige of logische formules die louter zijn gebaseerd op technische en/of functionele eisen. Om die reden kan er in dit kort geding zonder nadere bewijslevering, waarvoor een kort gedingprocedure zich in zijn algemeenheid niet leent, niet van worden uitgegaan dat het algoritme van de chip een auteursrechtelijk beschermd werk is. Voorshands kan dan ook niet worden aangenomen dat NXP een auteursrecht kan doen gelden op dat algoritme.
Geen geschriftenbescherming
Geschrift juist niet bestemd om openbaar gemaakt te worden
In dit kort geding staat vast dat het algoritme niet door NXP op enigerlei wijze ter beschikking van het publiek is gesteld. Dit is nu juist de inzet van de onderhavige procedure; het algoritme moet naar de mening van NXP geheim blijven, hetgeen strijdig is met de eis dat een dergelijk geschrift openbaar moet zijn gemaakt of moet zijn bestemd om openbaar te worden gemaakt.
PUBLICATIE
Publicatie artikel over kraakbaarheid OV-chip toegestaan
Niet kan worden geconcludeerd dat de belangen die NXP voor haar vorderingen heeft ingeroepen maken dat publicatie van het artikel jegens haar onrechtmatig is en een overtuigend aangetoonde dringende maatschappelijke noodzaak opleveren voor beperkingen aan het recht van [gedaagde 2] het artikel te publiceren op de voorgenomen termijn in oktober en in de vorm waarin het thans voorligt.
Die noodzaak is hier niet overtuigend aangetoond. RUN c.s. hebben er terecht op gewezen dat de kraakbaarheid van de chip in beveiligingstoepassingen niet op zichzelf beschouwd moet worden, maar in het geheel van de beveiligingsmaatregelen rond de toegang tot gebouwen. Dat de chip een tamelijk vitaal onderdeel zal zijn van die beveiligingsmaatregelen, zal moeilijk ontkend kunnen worden, maar zonder inzicht in de overige aard van beveiligingen waarin de chip is toegepast, kan niet overtuigend worden vastgesteld dat de aard en de omvang van de veiligheidsrisico's als gevolg van de publicatie van het artikel zo groot zijn dat die, althans voorlopig, achterwege zou moeten blijven. Het had op de weg van NXP gelegen haar standpunt omtrent de risico's in dit opzicht met meer concrete, door onderzoek naar de beveiligingen waarin de chip is toegepast verkregen, en gedocumenteerde informatie te onderbouwen. Dat zou redelijkerwijs tot op zekere hoogte voor haar mogelijk geweest moeten zijn. NXP heeft zich er nog op beroepen dat uit de door RUN c.s. gevolgde zorgvuldigheidsprocedure volgt dat RUN c.s. zelf ook inzien dat publicatie grote risico's schept. Bij de mondelinge behandeling heeft RUN er echter op gewezen dat de zorgvuldigheid die zij betracht heeft in de eerste plaats te maken had met het feit dat de chip ernstige manco's blijkt te hebben. Verder heeft de voorzitter van het college van bestuur van RUN, [naam], in dit verband overigens verklaard dat het conceptartikel in het voorjaar aan de AIVD is voorgelegd en dat de AIVD, ook na overleg met bevriende veiligheidsdiensten, te kennen heeft gegeven dat publicatie van het artikel geen onaanvaardbare veiligheidsrisico's in het leven roept. NXP heeft de juistheid van die verklaring van [naam] niet weersproken. Wat betreft de toepassing van de chip in het openbaar vervoer ligt de nadruk meer op de kans op financieel nadeel door misbruik dan op veiligheid. Ook over de te verwachten ernst en omvang van dat financieel nadeel, kan bij gebreke van meer concrete informatie in deze procedure weinig worden vastgesteld. Geconstateerd kan wel worden dat omvangrijk financieel nadeel door zwart rijden pas lijkt te zullen ontstaan indien de know how voor het klonen van de chip in de vorm van praktisch hanteerbare apparatuur op grote schaal in het verkeer zou worden gebracht. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat die kans binnen afzienbare tijd realistisch is.
Met dit alles wil overigens natuurlijk niet gezegd zijn dat er geen enkel verhoogd risico is. De risico's van eenvoudigere kraakbaarheid van de chip met behulp van de informatie in het artikel zullen zich vermoedelijk ook hier en daar gaan verwezenlijken. Dat is tot op zekere hoogte iets dat in een open democratische samenleving zal moeten worden aanvaard. Bedacht dient daarbij te worden dat alternatieven voor de Mifare Classic chip reeds voorhanden zijn, zoals de door RUN c.s. genoemde eveneens contactloze Hitag2 chip, die al sinds 1996 door NXP op de markt wordt gebracht en die de wezenlijke manco's van de Mifare Classic chip niet heeft. Voorts dat naar verwachting van NXP niet meer dan enkele jaren gemoeid zullen zijn met wereldwijde 'migratie' naar beveiligingssystemen met een andere chip, zodat de kans op verwezenlijking van (veiligheids)risico's ook in tijd is beperkt. (…).
Dat [gedaagde 2] zich daarmee aan enige strafbare gedraging zou schuldig maken is door NXP wel in vele toonaarden betoogd, maar kan bij gebreke van enige verdere substantiëring door NXP in het kader van dit kort geding voorshands niet worden aangenomen. De beslissing tot publicatie van het artikel blijft uiteraard de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde 2]. In het kader van dit kort geding is slechts aan de orde dat, het karakter van de onderhavige procedure in aanmerking genomen, niet overtuigend is aangetoond dat het stellen van een beperking aan zijn vrijheid het al of niet te publiceren in het licht van artikel 10 lid 2 EVRM is gerechtvaardigd.
IEPT20080718, Rb Arnhem, NXP v Radboud Universiteit
