VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
Vereenzelviging partijen
De Broodpiraat B.V. ook aan vaststellingsovereenkomst gebonden: in dit geval de meest aangewezen vorm van herstel van de mogelijkheid voor 't Stoepje om nakoming van de vaststellingsovereenkomst af te dwingen wegens misbruik van identiteitsverschil
Het bovenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat door voormelde wijze van overdracht van de door De Broodpiraat Coöperatie gevoerde onderneming, misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. Dit misbruik behoort niet in rechte te worden gehonoreerd. De vereenzelviging van De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. is in dit geval de meest aangewezen vorm van herstel van de mogelijkheid voor 't Stoepje om nakoming van de vaststellingsovereenkomst af te dwingen. Dit leidt tot de slotsom dat ook De Broodpiraat B.V. is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst.
Overtreding overeenkomst
Overtreding door prominent gebruik van de kleur geel
De overeenkomst moet dus zo worden uitgelegd dat de verkoopwagens etc. van franchisenemers van De Broodpiraat gelden als verkoopwagens etc. van De Broodpiraat. Uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] ook thans nog bij de luifels en dekzeilen van zijn marktkraam een prominent gebruik maakt van de kleur geel volgt dat De Broodpiraat ook in zoverre in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld.
MERKENRECHT
Geen inbreuk zwak merk
't Stoepje kan zich daardoor niet op basis van haar merkrecht verzetten tegen gebruik van luifels of zeilen voor een marktkraam voor broodwaren waarbij de overeenstemming enkel bestaat uit het gebruik van gele en rode banen
De omstandigheid dat het gedeponeerde merk hooguit zwak onderscheidend is, betekent dat de beschermingsomvang daarvan gering is. Nu niet aannemelijk is geworden dat van inburgering of van een bekend merk sprake is, moet worden geconcludeerd dat het merk zijn onderscheidende kracht vrijwel uitsluitend ontleent aan de woorden "Bakkerij 't Stoepje". 't Stoepje kan zich daardoor niet op basis van haar merkrecht verzetten tegen gebruik van luifels of zeilen voor een marktkraam voor broodwaren waarbij de overeenstemming enkel bestaat uit het gebruik van gele en rode banen, zoals het geval is bij [gedaagde sub 3].
ONGEOORLOOFDE CONCURRENTIE
Gevaar voor verwarring
gedaagde sub 3 gebruikt ook thans nog prominent de kleur geel, en wel op zodanige wijze dat de totaalindruk van de inrichting van de marktkraam gevaar oplevert voor verwarring door het publiek tussen de marktkraam van [gedaagde sub 3] en die van (franchisenemers van) 't Stoepje.
Een marktbezoeker zal in het algemeen niet een volledig beeld hebben van de precieze inrichting van een marktkraam van 't Stoepje, en zal bij het boodschappen doen evenmin erg letten op veranderingen in de inrichting van een marktkraam, voor zover deze de totaalindruk in geringe mate beïnvloeden. De marktbezoeker zal met name geneigd zijn - indien hij broodwaren nodig heeft - de marktbakker te zoeken op de plaats waar deze de vorige keer opgesteld stond en bij het zoeken naar deze marktkraam voorts letten op zeer in het oog springende elementen van de inrichting van de marktkraam, zoals hij zich deze herinnert. (…).Het meest in het oog springende element van de huidige en voorheen gevoerde marktkraam is het gebruik van de kleur geel (en ook in enige mate de kleur rood). Dat zal de marktbezoeker (ook van enige afstand) als eerste herkennen. Dat element is in de huidige marktkraam van [gedaagde sub 3] nog prominent aanwezig. Het belangrijkste verschil, namelijk de vervanging van een geel tafelzeil door een zwart tafelzeil zal minder snel worden opgemerkt. Zwart is immers een onopvallende kleur en zal daardoor niet snel de aandacht trekken. De woorden "De Broodpiraat" zijn weliswaar groot op het tafelzeil aangebracht, maar grote delen daarvan zijn niet goed zichtbaar door het opstellen van diverse reclameborden en broodmanden vóór het zeil. Verder bevindt het tafelzeil zich niet op ooghoogte van de marktbezoeker, hetgeen betekent dat de aandacht van de marktbezoeker daarop niet zal zijn gericht. De aandacht van de marktbezoeker zal - eenmaal onder het luifel van de marktkraam van [gedaagde sub 3] - met name uitgaan naar de uitgestalde producten en de reclameborden waarop prijzen en aanbiedingen zijn vermeld.
Extra afstand voormalig franchisenemer
Vaststaat dat de marktkraam van [gedaagde sub 3] op dezelfde plaats staat als voorheen, toen hij brood afnam van 't Stoepje. Weliswaar is dit zijn verdienste (hij is 'eigenaar' van de betreffende standplaats), maar dat brengt wel mee dat [gedaagde sub 3] zich heeft moeten realiseren dat handhaving van zijn marktkraam op deze plaats in het bijzonder bijdraagt aan het ontstaan van verwarring bij het publiek, en de verplichting meebrengt om - na overstap naar een andere franchiseorganisatie - extra afstand te houden van de inrichting die hij voorheen voerde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 3] deze extra afstand niet in acht heeft genomen en acht ook niet aannemelijk dat de marktbezoeker door de veranderingen die [gedaagde sub 3] heeft aangebracht in zijn marktkraam, zal begrijpen dat [gedaagde sub 3] niet meer broodwaren afneemt van 't Stoepje en de marktkraam dus niet meer bij de franchiseorganisatie van 't Stoepje hoort. (…).Bij het bovenstaande komt nog dat tussen 't Stoepje en [gedaagde sub 3] een contractuele relatie heeft bestaan op basis waarvan [gedaagde sub 3] wist, dan had moeten weten, dat 't Stoepje haar wervingskracht in het bijzonder ontleende aan het jarenlange consistente gebruik bij de inrichting van haar marktkramen van de prominente kleur geel. Als afnemer van producten van 't Stoepje was hij immers gebonden aan de huisstijl die prominent gebruik van de kleur geel voorschrijft, alsmede aan de leveringsvoorwaarden die het gebruik van de kleur geel na afloop van de wederverkoop van producten van 't Stoepje uitdrukkelijk verbood.
Onrechtmatig verzenden SPAM SMS-berichten
Toewijsbaar ten aanzien van franchisenemers-ontvangers SMS-berichten
't Stoepje c.s. heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door met grote frequentie en ongevraagd SMS-berichten te verzenden aan Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] en aan andere franchisenemers van haar. De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. handelen volgens haar in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door onrechtmatig hinder te veroorzaken, in strijd te handelen met artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet en artikel 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens en in strijd te handelen met het beginsel van eerlijke concurrentie.
Niet onrechtmatig ten opzichte van franchisegever
Uit artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet vloeit kort gezegd voort dat gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden uitsluitend is toegestaan, indien de verzender kan aantonen dat de ontvanger daarvoor voorafgaande toestemming heeft verleend. Deze bepaling strekt ter bescherming van de burgers en het bedrijfsleven tegen de hinder van ontvangst van grote hoeveelheden ongevraagde berichten, en daarmee tevens ter bescherming van de belangen van Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4]. De Broodpiraat c.s. heeft niet gesteld dat zij voorafgaand aan het verzenden toestemming van deze eisers heeft gevraagd of gekregen, zodat het verzenden van berichten aan hen als onrechtmatig jegens hen moet worden aangemerkt. De vordering is ten aanzien van Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] dan ook toewijsbaar.
Artikel 11.7 Telecommunicatiewet noch artikel 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens strekt er evenwel toe het belang van 't Stoepje bij het voorkomen van ontvangst van SMSberichten door haar franchisenemers te beschermen. In zijn algemeenheid kan ook niet als ongeschreven norm worden aanvaard dat het ongevraagd en regelmatig verzenden van reclameuitingen aan franchisenemers als onrechtmatig heeft te gelden jegens de betreffende franchisegever, zodat de zogenaamde "correctie-Langemeijer" 't Stoepje geen soelaas biedt. Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen waaronder het herhaaldelijk ongevraagd toezenden van reclameuitingen onrechtmatig jegens de franchisegever wordt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien dit op zodanige schaal en frequentie plaatsvindt dat dit leidt tot onrust in de organisatie van 't Stoepje en de bedrijfsvoering daardoor schade oploopt. Over de omvang van het verzenden van SMS-berichten aan de franchisenemers van 't Stoepje, mede in relatie tot het gehele franchisenemersbestand, en over de impact daarvan op de organisatie heeft 't Stoepje evenwel onvoldoende gesteld, zodat de door 't Stoepje ingestelde vordering niet toewijsbaar is.
IEPT20080730, Rb Utrecht, Bakkerij 't Stoepje v De Broodpiraat
