NABURIGE RECHTEN PROCESRECHT
Narrowcasten en openbaarmaken: niet bestreden oordeel Rb
onjuist door later arrest Hoge Raad – comparitie niet succesvol
• De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de door DiGiMusic verrichte exploitatiehandeling is aan te merken als openbaarmaking en de daartoe strekkende vordering tot verklaring voor recht toegewezen. In zijn tussenarrest van 13 december 2007 heeft het hof overwogen dat tegen dit oordeel van de rechtbank geen grieven zijn gericht en dat in hoger beroep de vraag of sprake is van openbaarmaking niet opnieuw aan de orde komt. In zijn tussenarrest van 13 juli 2010 heeft het hof overwogen dat het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009, NJ 2009, 290/ IER 2010, 24 er naar het voorlopig oordeel van het hof toe leidt dat in casu geen sprake is van "openbaarmaking" in de zin van artikel 7 WNR, dat deze vraag om procestechnische redenen buiten beschouwing zou kunnen blijven in deze procedure, maar gelet op de onwenselijke gevolgen van een veroordeling (indien geen sprake is van openbaarmaking), het hof met partijen wenst te overleggen over de mogelijkheden om hieromtrent processueel of materieel een aanvaardbare oplossing te bereiken. Tijdens de comparitie is zodanige oplossing niet bereikt.
Alsnog toelaten grief in strijd met goede procesorde
• Niet gemotiveerd betwist is dat het voor SENA onmogelijk, althans veel moeilijker is deze stellingen thans nog te bewijzen, waarbij het hof erop wijst dat het in deze procedure (thans nog) gaat over de periode tot 14 maart 2010, die al voorbij was toen door DiGiMusic werd gegriefd in voormelde akte van 30 november 2010. Nu SENA er van mocht uitgaan dat de vraag of sprake was van openbaarmaking niet meer aan de orde was en dus ook geen maatregelen behoefde te nemen om haar stelling dat daarvan sprake was te onderbouwen, zou SENA door het alsnog toelaten van de grief (ongeveer acht jaar nadat de memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel werd genomen in januari 2003) zodanig in haar verdediging worden geschaad dat de eisen van de goede procesorde zich daartegen in dit geval verzetten. Het hof zal de nieuwe grief dan ook niet toelaten. Daarvoor is temeer reden nu al vanaf juni 2005 arresten door het Hof van Justitie zijn gewezen (in het bijzonder het Lagardèrearrest van 14 juli 2005, NJ 2006, 467) waaruit kon worden afgeleid dat het begrip openbaarmaking anders moest worden opgevat dan in het bestreden vonnis. Overigens was over de uitleg van dit begrip al eerder in de litteratuur discussie. Er was dan ook al geruime tijd voor de akte van 30 november 2010 reden om te trachten alsnog een grief tegen het oordeel van de rechtbank in het midden latend of het hof die grief dan wel alsnog toelaatbaar zou hebben geacht te richten, waardoor SENA in ieder geval minder in haar verdediging zou zijn geschaad.
Betwisting percentage “Rome-muziek” onvoldoende onderbouwd
• Gelet op het bovenstaande had DiGiMusic naar het oordeel van het hof in ieder geval vanaf 2000 rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij "playlists achteraf" zou moeten overleggen en komt het voor haar risico als zij daartoe thans niet meer in staat is. Het hof gaat er dan ook vanuit dat DiGiMusic haar betwisting dat Romemuziek is uitgezonden onvoldoende heeft onderbouwd.
• Het hof merkt ten overvloede op dat er naar zijn oordeel geen wettelijke of andere verplichting is op grond waarvan SENA gehouden is "playlists vooraf" te controleren teneinde DiGiMusic in staat te stellen een SENAvrij repertoire te kunnen leveren. Het hof volgt SENA in haar argumentatie, vermeld in de punten 25 tot en met 28 van haar pleitnota van 1 september 2011.
IEPT20111022, Hof Den Haag, SENA v DiGiMusic
