MERKENRECHT
Geval van dubbele identiteit:
• wanneer het als adword gebruikte teken gelijk is aan het merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven
Enkel gebruik als adword doet geen afbreuk aan herkomstaanduidingsfunctie
• Het betoog dat reeds het gebruik van het teken "tempur" als adword door Medicomfort de herkomstaanduidingsfunctie van haar merken aantast, omdat de maatman zich door het enkele verschijnen van een advertentie van Medicomfort zal vergissen over de herkomst van de aangeboden waren, stuit af op de hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat dit gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat de herkomstaanduidingsfunctie wordt of kan worden aangetast
Investeringsfunctie: geen afbreuk aan reputatie
• Aannemelijk is dat [...] uitsluitend naar de advertentie zoals deze na het intypen van het teken als zoekwoord verschijnt. Daarvan uitgaand geldt dat, wanneer de maatman (zoals het hof voor het onderhavige geval heeft vastgesteld) de aangeboden waar als afkomstig van een concurrent (een alternatief) kan identificeren, hij die waar niet met die van de merkhouder in verband zal brengen en dat om die reden geen afbreuk aan de reputatie van haar merk kan worden gedaan.
Geen verwarringsgevaar
• Gelet hierop kan ook het beroep op inbreukgrond sub b. niet slagen. Immers, daarvoor wordt als aanvullende eis (ten opzichte van sub a.) gesteld dat gevaar voor verwarring bestaat. Nu het hof van oordeel is dat in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat het voor de maatman niet onmogelijk of moeilijk is om te weten dat de waren of diensten waarop de advertentie(s) betrekking heeft/hebben, afkomstig zijn van Tempur of een economisch met Tempur verbonden onderneming, dan wel van een derde (Medicomfort), is gevaar voor verwarring evenmin aannemelijk.
Geen verwatering c.q afbreuk aan onderscheidend vermogen merk
• Selectie als trefwoord draagt niet noodzakelijkerwijs dat het merk tot algemene term verwordt Zoals volgt uit hetgeen reeds in het kader van grond sub a. is overwogen, kan de maatman naar 's hofs voorlopig oordeel uit de advertentie(s) van Medicomfort opmaken dat de aangeboden matrassen niet van Tempur of een met Tempur verbonden onderneming, maar van Medicomfort afkomstig zijn en dat laatstgenoemde als concurrent een alternatief biedt. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk.
Geen afbreken c.q. afbreuk reputatie merk
• evenmin aannemelijk geworden dat het gebruik van het teken "tempur" als adword, door Medicomfort, leidt of kan leiden tot afbreuk aan de reputatie van het merk Tempur.
Geen aanhaken c.q. ongerechtvaardigd voordeel: geldige reden
• Nu voorshands tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de maatman de advertentie(s) van Medicomfort die verschijnt/verschijnen na invoering van het zoekwoord "tempur" in staat stelt/stellen te bepalen dat het gaat om een alternatief aanbod van een concurrent van Tempur, dat geen verwatering of afbreken van de reputatie van het merk aannemelijk is geworden en ook de overige functies van het merk Tempur niet worden aangetast en voorts gesteld noch gebleken is dat de door Medicomfort aangeboden matrassen imitaties zijn van die van Tempur, moet geconcludeerd worden dat voor het gebruik van het teken "tempur" een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid l sub c BVIE en 9 lid l sub c GMVo en dat het voordeel derhalve niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt.
RECLAMERECHT
Gebruik adword: vergelijkende reclame
• Onder meer in zijn arrest van 12 juni 2008 inzake O2/Hutchinson (C 533/06) heeft het Hof van Justitie overwogen dat onder vergelijkende reclame dient te worden verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden waren of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.
• Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in de onderhavige advertentie(s) sprake is van vergelijkende reclame. Weliswaar worden Tempur, noch haar producten daarin expliciet genoemd, maar doordat de advertentie verschijnt nadat de zoekterm "tempur" is ingetypt en door de verwijzing naar "andere topmerken" is, gelet op het feit dat Tempur een bekend merk is, voor het publiek (in het kader van vergelijkende reclame: een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument) voldoende duidelijk dat Medicomfort haar producten in bedoelde advertentie(s) vergelijkt met die van onder andere Tempur.
Geen misleidende vergelijking: geen mindere kwaliteit en vergelijking op prijs
• Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de advertentie(s) aan de voorwaarden voor geoorloofde vergelijkende reclame onder a., b. en c. voldoen, nu zowel Tempur, als Medicomfort traagschuimmatrassen aanbieden, voorshands niet aannemelijk is dat de matrassen van Medicomfort van inferieure, althans relevant mindere kwaliteit zijn, zoals Tempur stelt, en vergelijking plaatsvindt op basis van prijs.
IEPT20111122, Hof Den Haag, Tempur v Medicomfort
