Onevenredige en niet-effectieve blokkade van Pirate Bay door providers wordt opgeheven

Print this page 28-01-2014
IEPT20140128, Hof Den Haag, Ziggo - XS4ALL v Brein

(Met dank aan John Allen en Emma de Groot (NautaDutilh), en Christiaan Alberdingk Thijm en Caroline de Vries (bureau Brandeis).

Geen auteursrechtinbreuk door Ziggo en XS4ALL zelf: loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om mededeling aan publiek mogelijk te maken is zelf geen mededeling. Ziggo en XS4ALL wel aan te merken als tussenpersonen in zin van artikel 26d Aw en 15e Wnr: relevant deel van hun abonnees en beheerders van TPB (doch deze laatste alleen met betrekking tot 'art work') hebben met gebruikmaking van hun diensten auteursrechtinbreuk gepleegd. De op vordering van Brein door rechtbank bevolen blokkade voldoet echter niet aan evenredigheidseis en daarvan deel uitmakende effectiviteitseis (blokkade is op grote schaal ontweken door abonnees), zodat aantasting van vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL niet gerechtvaardigd is. Stap-voor-stap-benadering van Brein compenseert ontbreken van (onmiddellijke) effectiviteit niet. Ook geen sprake van onrechtmatig handelen door welbewust en structureel faciliteren en daarmee bevorderen van grootschalige inbreuken door abonnees: beroep op artikel 6:196c BW en dergelijke providers zijn niet gehouden tot voor hen onevenredig nadelige of niet-effectieve maatregelen.

AUTEURSRECHT

Vervolg op IEPT20121113 (voegingsincident), IEPT20120111 (eindvonnis) en IEPT20101208 (tussenvonnis). De rechtbank heeft op vordering van Brein in het eindvonnis Ziggo en XS4ALL bevolen om de toegang van hun abonnees tot de website The Pirate Bay te blokkeren. Het hof vernietigt dit vonnis en de vorderingen van Brein worden alsnog afgewezen.

Ziggo en XS4ALL plegen zelf geen auteursrechtinbreuk, nu de Auteursrechtrichtlijn benadrukt dat de loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling aan het publiek mogelijk te maken zelf geen mededeling is. Ziggo en XS4ALL kunnen echter wel aangemerkt worden als tussenpersonen in de zin van artikel 26d Aw en 15e Wnr, nu aangenomen dient te worden dat een niet te verwaarlozen deel van hun abonnees met gebruikmaking van hun diensten auteursrechtinbreuk heeft gepleegd door zonder toestemming van de rechthebbenden beschermde werken via TPB te uploaden. Ook de beheerders van TPB hebben inbreuk gepleegd met gebruikmaking van de diensten van Ziggo en XS4ALL, doch alleen met betrekking tot het ‘art work’, zoals covers van films en muziek-CD’s, die op de server van TPB staan. Het bieden van toegang door de beheerders van TPB tot de in torrent-bestanden neergelegde meta-informatie, die nodig is om toegang te kunnen krijgen tot de geüploade werken vormt geen mededeling aan het publiek: de tot die werken geboden toegang is te indirect en er is geen sprake van een interventie.

Op grond van een door Ziggo en XS4ALL overgelegd rapport oordeelt het hof echter dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de op vordering van Brein door de rechtbank bevolen blokkade effectief is geweest ten aanzien van hun abonnees: de blokkade is namelijk op grote schaal ontweken (d.m.v. het gebruik van andere torrentsites of proxies). Nu niet is voldaan aan de evenredigheidseis en de daarvan deel uitmakende effectiviteitseis, is de aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL door de gevorderde blokkade niet gerechtvaardigd, waaraan niet afdoet dat voor Ziggo en XS4ALL nauwelijks kosten en moeite hieraan zijn verbonden. Uit de stellingen van Brein valt voorts op te maken dat zij een ‘stap-voor-stap-benadering’ voor ogen heeft, waarbij een volgende maatregel bestaat uit het doen gelasten van de access-providers om ook alternatieven van TPB te blokkeren. Niet goed is in te zien waarom Brein in haar procedures tegen de providers niet tevens meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van de enkele met TPB concurrerende BitTorrentsites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen of waarom Brein geen volgende maatregelen heeft ondernomen. Deze benadering kan in dit geval dus niet als compensatie dienen voor het ontbreken van (onmiddellijke) effectiviteit.

Ook de subsidiaire grondslag van Brein (het welbewust en structureel faciliteren en daarmee bevorderen van grootschalige inbreuken door de abonnees) faalt: Ziggo en XS4ALL kunnen een beroep doen op artikel 6:196c lid 1 en 2 BW en een dergelijke provider is niet gehouden tot voor hem onevenredig nadelige of niet-effectieve maatregelen. 1019h Rv proceskosten: € 137.673,63 en € 52.217,50 (eerste aanleg), en € 120.000 en € 16.030 (hoger beroep).

IEPT20140128, Hof Den Haag, Ziggo – XS4ALL v Brein