Onvoldoende onderbouwd dat Primagaz geen eigenaar is van gastank. Ook afleveren en opslaan gas in vaste gastank is merkgebruik. Geen uitputting want geen vergelijkbare situatie als in Viking-Kosan-arrest (IEPT20110714): [Y] heeft geen hogere prijs betaald voor gas in verband met autonome economische waarde gastank en Primagaz heeft eigendom gastank voorbehouden. Jaarlijkse huurvergoeding staat niet in verhouding tot economische waarde gastank. Merkinbreuk door navullen gastank Primagaz: door het ontbreken van aanvullende etikettering kan afbreuk aan herkomst- en kwaliteitsfunctie van merk Primagaz niet worden uitgesloten.
MERKENRECHT
Hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 mei 2014. Primagaz verhandelt vloeibare gassen in onder meer stalen gastanks, welke zijn voorzien van het Benelux woordmerk ‘Primagaz’. [X] verhandelt eveneens vloeibare gassen middels het verkopen van losse gasflessen en door het (her)vullen van grote gastanks bij haar klanten aan huis. Primagaz heeft een gastank voorzien van het Primagaz-beeldmerk verhuurd aan [Y], waarvoor [Y] een standaardovereenkomst heeft ondertekend. Primagaz heeft een kort geding tegen [X] aanhangig gemaakt en de voorzieningenrechter heeft [X] veroordeeld om het zonder toestemming van Primagaz vullen of doen vullen van gastanks voorzien van de aan Primagaz toekomende merken, te staken en gestaakt houden.
Het bezwaar van [X] tegen het door Primagaz te laat ingediende kostenoverzicht wordt verworpen. Weliswaar bepaalt de leidraad Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven dat het aanvullende proceskostenoverzicht uiterlijk 24 uur voor de zitting moet worden ingediend, maar het tijdstip van indiening van 12:26 in plaats van 10:00 de dag voor de zitting is niet een zodanige overschrijding van de termijn dat daarmee de kostenstaat van Primagaz buiten beschouwing moet blijven.
[X] heeft de stelling dat Primagaz geen eigenaar is van de betreffende gastank onvoldoende onderbouwd. Met haar stelling dat zij geen gas verhandelt met gebruik van de merken van Primagaz gaat [X] eraan voorbij dat, evenals bij het vullen van een losse gasfles die is voorzien van het merk Primagaz, zij ook bij het afleveren en opslaan van gas in een vaste gastank met het merk Primagaz gebruik maakt van dat merk. Dat [X] het gas aflevert in een eigen tankwagen, waarop vermeld staat “[X] en “[X] vestigingsplaats” doet hier niet aan af. Door het zonder enige aanduiding vullen van de gastank met het merk Primagaz doet [X] het immers voorkomen alsof het gas in die tank ook van Primagaz afkomstig is.
Het hof oordeelt met de rechtbank dat geen sprake is van een vergelijkbare situatie als in het Viking-Kosan-arrest (IEPT20110714), waarin slechts een uitzondering op de uitputtingsregel is geformuleerd. Het HvJEU nam in die zaak volgens het hof in aanmerking dat “de consument bij aankoop van een dergelijke met gas gevulde fles niet alleen betaalt voor dat gas, maar ook voor die specifieke composietfles, waarvan de prijs hoger is dan de traditionele stalen gasflessen en het daarin aanwezige gas. Door die hogere prijs wordt de merkhouder in staat gesteld de economische waarde van zijn merk, dat mede bestaat uit het vormmerk op de composietfles als zodanig, te realiseren en dat brengt mee dat zijn merkrechten zijn uitgeput.” In de onderhavige zaak heeft [Y] geen hogere prijs betaald voor het gas in verband met de autonome economische waarde van de gastank en heeft Primagaz de eigendom van de gastank voorbehouden. De door [Y] betaalde geringe jaarlijkse huurvergoeding staat niet in verhouding tot de economische waarde van de gastank. Er is daarom geen sprake van uitputting.
Met het hervullen van de gastank heeft [X] inbreuk gemaakt op de merkrechten van Primagaz, omdat door het ontbreken van aanvullende etikettering afbreuk aan de herkomst- en kwaliteitsfunctie van het merk niet kan worden uitgesloten. Het beroep op de barre weersomstandigheden, een nagenoeg lege tank bij [Y] en de mededeling van Primagaz dat zij niet direct aan [Y] kon leveren, doen hier niet aan af. [X] heeft onvoldoende betwist dat [Y] nog rekeningen open had staan bij Primagaz en het verweer dat “Primagaz” niet op de tank stond of door sneeuw niet goed zichtbaar was wordt als onvoldoende onderbouwd afgedaan.
Het beroep op goede trouw van [X] faalt, nu de gastank op zeer duidelijke wijze was voorzien van het ‘Primagaz’-beeldmerk. Ook heeft [X], die een professioneel handelaar is, een periode bij Primagaz gewerkt, waardoor hij wordt geacht bekend te zijn met het feit dat particuliere afnemers zelden of nooit eigenaar zijn van de gastank. De overige grieven worden afgewezen.
