(Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten) en Douglas Mensink, Henk Bethlehem, Rob Sabelis, MICTA Advocaten)
Your Hosting ontvankelijk: geen berusting bij vonnis voorzieningenrechter (IEPT20160316): niet telefonisch en niet met persbericht. Slagzinnen “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” c.q. “Zo. Nu eerst een Bavaria.” niet auteursrechtelijk beschermd: geen creatieve keuze die leidt tot eigen intellectuele schepping, woorden “Zo. Nu eerst…” vormen gangbare zin in Nederlandse taal. Pauze na “zo” en combinatie “Zo. Nu eerst…” met een biermerk doen hier niet aan af. Onrechtvaardig voordeeltrekken uit onderscheidend vermogen of reputatie Bavaria-merken onvoldoende onderbouwd. Verwatering Bavaria-merken onvoldoende onderbouwd. Onrechtmatige handelen Your Hosting in het licht van afgewezen auteursrechtelijke- en merkenrechtelijke grondslag onvoldoende onderbouwd.
PROCESRECHT - AUTEURSRECHT – MERKENRECHT – ONRECHTMATIGE DAAD
Hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den haag van 16 maart 2016 (IEPT20160316), waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de slagzin “Zo, nu eerst ’n Bavaria” c.q. “Zo. Nu eerst een Bavaria” auteursrechtelijk beschermd was en dat Your Hosting inbreuk maakte op de salgzin met haar uiting “Zo. Nu eerst naar de cloud, www.yourhosting.nl slash zakelijk”.
Volgens Bavaria zou Your Hosting niet-ontvankelijk meten worden verklaard in haar hoger beroep, omdat zij heeft berust in het vonnis (artikel 334 Rv). Dit zou blijken uit een telefonische mededeling van de heer [C] van Your Hosting aan de heer [B] van Bavaria en uit een persbericht van Your Hosting. Voor wordt gesteld dat dit ook uit andere uitingen zou blijken is dit volgens het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft de beide heren tijdens het pleidooi ambtshalve gehoord tijdens het pleidooi. De verklaring van de heer [B], die wordt weersproken door de verklaring van de heer [C] wordt niet betrouwbaar genoeg geacht, waardoor Bavaria niet slaagt in het bewijs dat Your Hosting telefonisch heeft berust in het vonnis.
Ook het persbericht van Your Hosting, dat is gepubliceerd op de dag van het vonnis, leidt niet tot de conclusie dat Your Hosting heeft berust in het vonnis. Bavaria heeft niet gesteld dat zij vóórdat zij vernam dat Your Hosting in hoger beroep wilde komen kennis heeft genomen van het persbericht en daaruit heeft afgeleid dat Your Hosting heeft berust in het vonnis. Voorts is het persbericht niet (zonder meer) een (voldoende specifiek) tot Bavaria gerichte verklaring of een aangenomen houding in die zin dat aan Bavaria wordt kennisgegeven dat Your Hosting afstand doet van verdere rechtsmiddelen.
Het hof oordeelt vervolgens met betrekking tot de auteursrechtelijke grondslag dat de slagzinnen “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” c.q. “Zo. Nu eerst een Bavaria.” niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Er is geen sprake van een creatieve keuze die tot een resultaat komt dat sprake is van een eigen intellectuele schepping. De woorden “Zo. Nu eerst…” vormden in 1985 (en nu vormen nog steeds) een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal nemt een gangbare syntax (het hof noemt “Kom, we gaan.” Of “Zo. Dat is dat”). Een (voornamelijk) auditieve pauze na “Zo” maakt dat niet anders en de mogelijke kwinkslag doet daar evenmin aan af, nu het om een gangbare zin in de Nederlandse taal blijft gaan. De combinatie van de woorden “Zo. Nu eerst…” met een biermerk zorgt er volgens het hof niet voor dat de woorden “Zo. Nu eerst… of “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” En Zo. Nu eerst een Bavaria.”
Er wordt ook geen merkinbreuk aangenomen. Bavaria heeft – gelet op de betwisting door Your Hosting – onvoldoende onderbouwd dat sprake is van het onrechtvaardig voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van de Bavaria woordmerken “ZO. NU EERST EEN BAVARIA / Zo, nu eerst ’n Bavaria”. Ook het beroep op verwatering faalt, nu onvoldoende onderbouwd is en niet aannemelijk is gemaakt dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten, waarvoor de Bavaria-merken zijn ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het teken van Your Hosting, of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt.
In het licht van de afgewezen auteursrechtelijke- en merkenrechtelijke grondslag, is onvoldoende onderbouwd dat Your Hosting onrechtmatig jegens Bavaria heeft gehandeld.
IEPT20160719, Hof Den Haag, Your Hosting v Bavaria
(ECLI-versie)
