Geen sprake van uitputting "Libido7"-pillen: uit overlegde facturen blijkt niet dat alle de betreffende potjes door Klemans zelf rechtmatig in het verkeer zijn gebracht. Schadevergoeding afgewezen: Klemans onvoldoende onderbouwd dat schade 35 EUR per potje bedraagt. Gevorderde accountantsverklaring afgewezen: toewijzing leidt tot executieproblemen en een "rapport van feitelijke bevindingen" biedt de merkhouder geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave.
Klemans verkoopt penisvergrotende kruidenpreparaten in pilvorm onder de naam “Libido7”. Klemans heeft het merk Libido7 als merk geregistreerd bij het Benelux-Bureau. Kythera is ondernemer in de verkoop van erotische producten. Kythera brengt zonder toestemming van Klemans potten met pillen in het verkeer met daarop de merknaam Libido7. Klemans stelt (onder meer) dat Kythera inbreuk heeft gemaakt op de merkenrechten van Klemans en vordert Kythera deze inbreuk te staken en gestaakt te houden. Daarnaast vordert Klemans van Kythera een opgave van al wat haar bekend is omtrent de herkomst en distributiekanalen, gestaafd door een accountantsverklaring. Klemans vordert eveneens een schadevergoeding van 35 EUR per pot pillen. Kythera beroept zich op uitputting (artikel 2.23 lid 3 BVIE).
De rechtbank oordeelt dat van uitputting geen sprake is. Op Kythera rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde uitputting. Kythera heeft de door haar gestelde uitputting onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ten eerste blijkt uit de door Kythera overlegde facturen niet dat de betreffende potjes pillen door Klemans zelf in het economische verkeer zijn gebracht. Ten tweede twijfelt de rechtbank over de aansluiting van de facturen binnen de distributieketen. Kythera heeft de potten gekocht van Cupido, die de potten weer heeft gekocht bij Film & Media, die ze weer heeft gekocht bij de exclusieve Distributeur van Klemans. Uit de facturen van Cupido blijkt echter dat Cupido de potjes goedkoper aan Kythera heeft verkocht dan waarvoor zij ze zelf bij Film & Media zou hebben gekocht. Het ligt niet voor de hand dat Cupido de potjes met verlies aan Kythera zou willen verkopen. Tussen de facturen van Film & Media aan Cupido en de facturen van Cupido aan Kythera lijkt er aldus een discrepantie te zijn. Ten slotte heeft de overlegde factuur van de Distributeur aan Film & Media maar betrekking op 60 potjes. Als al zou komen vast te staan dat deze factuur betrekking heeft op een deel van de door Kythera verhandelde potjes, dan nog kan niet de herkomst van alle door Kythera verhandelde potjes – volgens haar 250 - worden verklaard. Uit het Sebago/GB Unic arrest volgt dat Kythera ten aanzien van elk door haar verkocht exemplaar dient aan te tonen dat het met toestemming van Klemans in het verkeer is gebracht.
De rechtbank wijst de door Klemans gevorderde schadevergoeding af, omdat Klemans de door haar geleden schade onvoldoende onderbouwd heeft. Klemans stelt dat de schade 35 euro per potje bedraagt, maar uit de factuur van de Distributeur, blijkt dat hij de potjes voor 20 euro per stuk verkoopt. Dan ligt het voor de hand dat Klemans de potjes voor een lager bedrag dan 20 euro verkoopt en niet voor een hoger bedrag. De Distributeur zou dan immers verlies lijden.
De gevorderde accountantsverklaring wordt afgewezen. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat een accountant zeker als die accountant niet de huisaccountant is, die assurance niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt gemakkelijk tot executieproblemen. (Allposters v Pictoright) Een minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen” biedt naar het oordeel van de rechtbank de merkhouder geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk geen conclusies mag trekken. Gelet op de beperkte zekerheid die zo’n rapport de merkhouder zal bieden naast de opgelegde dwangsom rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn. Klemans zal genoegen moeten nemen met een opgave van de herkomst en distributiekanalen van Kythera zelf. Kythera hoeft geen opgave te doen van niet professionele afnemers.
IEPT20161109, Rb Oost-Brabant, Klemans v Kythera
(ECLI-versie)
