Hof moet in beginsel procedure over ontbinding samenwerkingsovereenkomst afwachten, tenzij nu al kan worden vastgesteld dat ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden Trebs zich niet op kwijtingsbeding kan beroepen. Bewijsaanbod Trebs inzake dat het de bedoeling van partijen was om elkaars pizzaoven na afloop van de overeenkomst te dulden toegelaten. Pizzarette neemt eigen plaats in op de markt: niet teniet gegaan door in samenwerkingsovereenkomst afgesproken exclusiviteit Trebs om Pizzarette te verkopen en niet teniet gegaan door ‘umfeld’ dat afwijkt van Pizzarette c.q. onrechtmatige slaafse nabootsingen betreft. Verwarringsgevaar tussen ongewijzigde PizzaGusto in vier- en zespersoonsuitvoering en Pizzarette: nagenoeg identieke kopie met identieke accessoires. Ook verwarringsgevaar met achtpersoons-uitvoering: wordt door betrokken afnemers als variatie op vier- en zespersoonsuitvoering gepercipieerd. Te weinig afstand genomen van Pizzarette door overnemen identiek streepjespatroon. Ook het nieuwe streepjespatroon neemt te weinig afstand van Pizzarette. Of sprake is van slaafse nabootsing in België, Duitsland en Frankrijk krachtens artikel 4(2) Rome II-Vo beoordeeld naar Nederlands recht. Geen slaafse nabootsing in voornoemde landen: eigen plaats op de markt Pizzarette onvoldoende onderbouwd. Beroep op Wet op de oneerlijke handelspraktijken mogelijk via correctie Langemeijer, maar in casu onvoldoende onderbouwd. Verkopen van een slaafse nabootsing is geen mededeling in de zin van artikel 6:194 BW (misleidende reclame). Strekking artikel 6:194 BW niet zo ruim dat mededeling aan één (potentiële) klant hier onder valt. Brief 8 mei 2013 is ongeoorloofde vergelijkende reclame en onrechtmatig: onjuiste suggestie gewekt dat de PizzaGusto in China illegaal is geproduceerd en slechter van kwaliteit is dan de Pizzarette. Geen bestuurdersaansprakelijkheid geïntimeerde2 voor brief 8 mei 2013: geen sprake van een ernstig verwijt.
PROCESRECHT - OVEREENKOMST - SLAAFSE NABOOTSING - RECLAMERECHT
Food & Fun heeft tijdens de Margriet Winterfair in november 2009 een tafelmodel pizzaoven op de Nederlandse markt geïntroduceerd onder de naam Pizzarette (afbeelding linksboven), welke in een vier- en zespersoonsuitvoering op de markt wordt gebracht. Trebs heeft in 2011 onder den aam ComfortCook een vier-, zes en achtpersoonsuitvoering po de markt gebracht van een tafelmodel pizzaoven. Later is de naam gewijzigd naar de PizzaGusto (afbeelding rechts). Nadat Food & Fun op 6 april 2011 een ex parte verbod jegens Trebs heeft verkregen wordt uiteindelijk een samenwerkingsovereenkomst aangegaan tussen partijen. In kort geding is vervolgens geprocedeerd over een brief van Food & Fun aan afnemers van Trebs, waarin staat dat pizzaoven van Trebs inbreuk maakt op rechten van Food & Fun is te kwalificeren als misleidende vergelijkende reclame (IEPT20130626 (vzr) en IEPT20131015 (hof). Het hof overwoog dat de mededelingen in de brief van 8 mei 2013 in strijd met artikel 6:194a BW waren en heeft Food & Fun onder meer geboden een rectificatie te plaatsen. Trebs heeft het streepjespatroon van de koepel van haar PizzaGusto 
onlangs aangepast, zoals te zien is op de afbeelding links. In de onderhavige bodemprocedure werd in reconventie onder meer gevorderd dat de PizzaGusto een slaafse nabootsing is van de Pizzarette. In het tussenvonnis van 9 juli 2014 werd geoordeeld dat sprake was van slaafse nabootsing en kreeg Trebs de gelegenheid zich uit te laten over de consequenties hiervan voor de vordering in conventie. De rechtbank heeft bepaald dat tegen het tussenvonnis tussentijds beroep kon worden ingesteld.
Aangezien er een aparte procedure loopt over de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst moet die procedure volgens het hof in beginsel worden afgewacht, tenzij nu al kan worden vastgesteld dat ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden Trebs zich niet op het kwijtingsbeding kan beroepen. Het bewijsaanbod van Trebs in zake de bedoeling van partijen om elkaars pizzaoven na afloop van de overeenkomst te dulden wordt toegelaten. Het hof onderzoekt voor het geval Trebs niet in haar bewijslevering slaagt of sprake is van onrechtmatig handelen door Trebs.
Het hof is van oordeel dat de Pizzarette een eigen plaats op de markt inneemt. De in de samenwerkingsovereenkomst afgesproken exclusiviteit van Trebs om de Pizzarette te verkopen doet hier niet aan af, omdat dit niet betekent dat dit feitelijk is gebeurd. Ook is de eigen plaats op de markt niet teniet gegaan door het ‘umfeld’ dat deels afwijkt van de Pizzarette door een afwijkende koepel en deels onrechtmatige slaafse nabootsingen betreft. Vervolgens wordt vastgesteld dat sprake is van verwarringsgevaar tussen de ongewijzigde PizzaGusto in de vier- en zespersoonsuitvoering en de Pizzarette, doordat sprake is van een nagenoeg identieke kopie en identieke accessoires. Het verwarringsgevaar geldt ook voor de achtpersoonsversie van de PizzaGusto, ondanks dat Food & Fun geen achtpersoonsversie op de markt brengt. Afnemers zullen de achtpersoonsversie als variatie op de vier- en zespersoonsversie zien. Er is sprake van nodeloos verwarringsgevaar, omdat te weinig afstand is genomen van de Pizzarette, gezien het feit dat de koepel van de PizzaGusto een identiek streepjespatroon bevat. Ook de versie van de PizzaGusto met het nieuwe streepjespatroon wijkt onvoldoende af naar het oordeel van het hof. Ten aanzien van België, Duitsland en Frankrijk wordt geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat de Pizzarette een eigen plaats op de markt inneemt.
Het hof overweegt verder dat het beroep op de Wet op de oneerlijke handelspraktijken van Food & Fun via de correctie Langemeijer mogelijk is, maar in casu onvoldoende onderbouwd is. Het verkopen van een slaafse nabootsing is volgens het hof geen misleidende reclame, omdat onder reclame wordt verstaan “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van de goederen of diensten”. Het hof overweegt verder dat de strekking artikel 6:194 BW niet zo ruim dat mededeling aan één (potentiële) klant hier onder valt, waardoor de berichten van 8 juli 2013 en 15 augustus 2013 niet als misleidende reclame kunnen worden gekwalificeerd. Er is wel sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat de onjuiste suggestie wordt gewekt dat de PizzaGusto in China illegaal is geproduceerd en slechter van kwaliteit is dan de Pizzarette. De gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van geïntimeerde 2 wordt afgewezen, omdat geen sprake is van een ernstig verwijt.
IEPT20161220, Hof Arnhem-Leeuwarden, Trebs v Food & Fun
