AMP is fonogrammenproducent muziekopname “Lolly”, [Eiser 2] is uitvoerend kunstenaar en componist van de opname. Geen overdracht rechten aan Tell Sell: [eiser 2] geen partij bij overeenkomst en in overeenkomst enkel regeling opgenomen m.b.t. auteursrecht en afdracht Buma/Stemra, niet gerept over naburige rechten. Eerste vrijwaringszaak SENA v LM - Geen onrechtmatig handelen LM jegens SENA: LM was zich niet bewust van nalaten, was zelf niet partij bij [B] overeenkomst, maar slechts doorstart failliete Tel Sell. Tweede vrijwaringszaak SENA v RTL - Geen beroep RTL op “foutmarge” in opgave “Lolly” in playlists: omvang muziekgebruik van 49.484.818 seconden valt buiten gebruikelijke en acceptabele foutmarge. Niet doen opgave door Top Shop, LM en Suerte te verwijten aan RTL: RTL moet ook voor zendtijd van derden ‘playlist’ bijhouden voor SENA. Beroep op overmacht door RTL faalt: nalaten bijhouden nauwkeurige playlists door Tel Sell, Top Shop, Suerte en LM kan RTL als eigen gedraging worden toegerekend. Ondervrijwaringszaak RTL v Top Shop, LM en Suerte - RTL kan zich jegens Top Shop, LM en Suerte op vrijwaringsclausules beroepen. Mogelijke dreiging faillissement LM en Suerte geen reden voor matiging schadebedrag. Achtervrijwaringszaak Top Shop, LM en Suerte v AMP faalt: beroep op wanprestatie faalt, omdat Suerte c.s. geen partij zijn bij [B] overeenkomst, geen onrechtmatig handelen, nu naburige rechten op de Muziekopname aan AMP toebehoren en niet aan een derde (Tel Sell) zoals Suerte c.s. betogen.
LM is een dochtervennootschap van Suerte en behoort tot een groep van vennootschappen waarbinnen onder de naam TEL SELL de verkoop van consumentenproducten via (voorheen) televisie en internet plaatsvindt. Eind 2006 heeft AMP een muziekopname van de compositie met de titel “Lolly” in haar online library-catalogus geplaatst vanwaar het online beschikbaar wordt gesteld. AMP, Tell Sell en [B] hebben een overeenkomst gesloten m.b.t. deze compositie. Het nummer werd in Tell Sell reclames gebruikt. AMP heeft de muziekopname op 30 november 2007 bij SENA opgegeven, waarbij in eerste instantie [B] als uitvoerend kunstenaar is genoemd in de administratie van SENA. Later meldde AMP dat niet [B], maar [eiser 2] de uitvoerend kunstenaar van de muziekopname is, waarna SENA dit in haar administratie heeft gewijzigd. SENA en RTL hebben op 26 oktober 2007 een Overeenkomst muziekgebruik gesloten, in eerste instantie tot 31 december 2008. De overeenkomst is met een jaar verlengd en nadien zijn partijen conform de overeenkomst blijven handelen. RTL heeft overeenkomsten gesloten met Tell Sell, Top Shop, LM en Suerte. SENA heeft voor het eerst eind september 2010 aan AMP een vergoeding uitgekeerd voor het gebruik van de Muziekopname vanaf 2007. In totaal heeft SENA voor een periode van 375 minuten (22.500 seconden) voor uitzendingen op de zenders van SBS een vergoeding uitgekeerd. Blijkens “fingerprinting-technologie” is de muziekopname in de jaren 2007-2012 in totaal 49.484.818 seconden (afgerond 824.747 minuten) gebruikt in uitzendingen van Tell Sell, Top Shop, Suerte en LM. AMP vordert nu dat SENA wordt bevolen de aan hen toekomende naburige rechten-vergoedingen te reparteren. SENA stelt in de eerste vrijwaringszaak dat LM onrechtmatig jegens SENA heeft gehandeld. In de tweede vrijwaringszaak vordert SENA onder meer een schadevergoeding van RTL wegens wanprestatie. In de ondervrijwaringszaak vordert RTL dat Top Shop wordt veroordeeld de bij een eventuele veroordeling van RTL de schade aan RTL te betalen. In de achtervrijwaringszaak vordert Suerte c.s. betaling van AMP indien zij in de ondervrijwaringszaak jegens RTL mocht worden veroordeeld.
De rechtbank oordeelt dat AMP het economische risico heeft gedragen van de muziekopname en daarom de fonogrammenproducent is in de zin van de WNR. [eiser 2] wordt aangemerkt als de uitvoerend kunstenaar en als componist van de muziekopname, op grond van onder meer dat hij als componist is genoemd in een partituur en dat hij in een copyright notice bij een reclamefilmpje met de muziekopname wordt genoemd.
De rechten zijn niet in de [B] overeenkomst aan Tell Sell overgedragen, want [eiser 2] was daarbij geen partij. De rechtbank volgt de stelling van AMP dat enkel een regeling is opgenomen m.b.t. de auteursrechten. Over naburige rechten wordt in de overeenkomst niet gesproken. Er is daarom geen sprake van overdracht van de naburige rechten op de Muziekopname, omdat artikel 9(2) WNR hiervoor een schriftelijkheidsvereiste kent. Omdat sprake is van een commercieel fonogram hebben de [eiser 2] en AMP recht op een billijke vergoeding in geval van (her)uitzending. Nu SENA niet betwist dat het muziekgebruik veel hoger is geweest dan aan haar door RTL aan de hand van de playlists is doorgegeven, liggen de vorderingen van AMP in beginsel voor toewijzing gereed. De rechtbank volgt SENA niet in haar stelling dat sprake is van wanprestatie door AMP, omdat duidelijk zou moeten zijn geweest dat Tell Sell volledig rechtenvrije muziek wenste te verwerven. De rechtbank overweegt dat partijen bewust enkel een regeling hebben getroffen voor de auteursrechten, om Buma/Stemra vergoedingen, die in tegenstelling tot de SENA vergoeding afhankelijk zijn van het aantal minuten muziekgebruik, te voorkomen. Ook zou een artikel uit de overeenkomst zinledig worden als men de bedoeling had om de naburige rechten af te kopen. Er is geen sprake van misbruik van recht, omdat geen sprake is van de vereiste bijkomende omstandigheden.
De vorderingen van SENA in de eerste vrijwaringszaak worden afgewezen, omdat de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is geweest van een bewust nalaten door LM om de muziekopname in de playlists te vermelden. LM was geen partij bij de [B] overeenkomst en heeft slechts een doorstart van het failliete Tell Sell B.V. gemaakt.
In de tweede vrijwarings zaak betoogt dat RTL dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst muziekgebruik door de muziekopname niet in haar playlists op te nemen, omdat in de overeenkomst een inspanningsverbintenis is opgenomen. De rechtbank constateert dat niet opgegeven gebruik 15,5% van het totale muziekgebruik van RTL betreft, dat buiten een gebruikelijke en acceptabele foutmarge valt. Het verweer van RTL dat haar geen verwijt treft, omdat Tell Sell, Top Shop, Suerte en LM hebben verzuimd de muziekopname op de playlist te vermelden faalt. Voor zover RTL zendtijd verkoopt aan derden, behoort het tot haar verplichtingen jegens SENA om ook de gegevens van deze derden door te geven. Overmacht is niet aan de orde, omdat het nalaten van Tell Sell, Top Shop, Suerte en LM aan haar kan worden toegerekend krachtens artikel 6:75 en 6:76 BW. De geleden schade dient niet zoals RTL stelt voor eigen rekening van SENA te blijven, omdat SENA niet de “fingerprintingtechnologie” toepast, maar werkt met handmatige playlists. SENA heeft onweersproken aangevoerd dat werken met handmatige playlists de standaard in de industrie is.
Aangezien Top Shop zich niet heeft verweerd tegen de vorderingen van RTL worden de vorderingen van RTL toegewezen t/m 31 december 2008. Het is niet in te zien dat Top Shop ook na deze datum aansprakelijk is voor schade van RTL.
In de zaak tegen Suerte wordt geoordeeld dat zij in beginsel toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomsten, waardoor RTL zich op de vrijwaringsclausules kan beroepen. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. Voor zover Suerte en LM in de veronderstelling verkeerden dat zij geen naburige rechten verschuldigd waren komt dit voor hun risico. Het beroep op matiging wordt afgewezen. Zoals RTL terecht opmerkt, is een mogelijke dreiging van een faillissement geen aanleiding om tot matiging over te gaan. In de achtervrijwaringszaak wordt het beroep op wanprestatie afgewezen op grond van het feit dat Suerte c.s. geen partij zijn bij de [B] overeenkomst en daar dus geen rechten aan kunnen ontlenen. Ook het beroep op onrechtmatig handelen faalt.
