Allergan heeft s
poedeisend belang: geen feiten of omstandigheden dat Allergan in eerder stadium van verhandeling Poolse Botox-producten door Orifarm op de hoogte was (of behoorde te zijn). Duitse vonnis tussen zelfde partijen niet beslissend voor onderhavige kort geding: is slechts voorlopig oordeel, vordering in onderhavige procedure op nadere informatie gebaseerd die in Duitse procedure niet in geding was. Zaak niet aangehouden tot uitspraak Overlandesgericht: geen gevaar voor tegenstrijdige uitspraken nu in Duitse procedure voorlopige voorziening in Duitsland wordt gevorderd en in onderhavige procedure voorlopige voorziening voor Nederland. Beroep op Specifiek Mechanisme faalt waardoor geen bescherming aan EP 858 kan worden ontleend t.a.v. parallelimport Poolse Botox-producten: onvoldoende aannemelijk dat op peildatum geen bescherming kon worden verkregen voor tweede medische indicatie octrooi in Polen.
Kort geding. Allergan houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhandeling van farmaceutische producten. Zij is onder meer producent van het geneesmiddel “Botox, (poeder) voor injectievloeistof (100 E)”. Het product wordt onder meer gebruikt voor de indicatie urinaire incontinentie. Allergan is houdster van octrooi EP 858 voor “Use of botulinum toxin for the treatment of recalcitrant voiding dysfunction”. Het octrooi is een tweede medische indicatie octrooi in de zin van artikel 54 (5) EOV. Orifarm houdt zich bezig met de parallelimport van geneesmiddelen binnen Europa. Op 17 november 2015 heeft Allergan Ierland een notificatie ontvangen waarin Oripharm het voornemen bekend maakte om originele Allergan Botox-producten vanuit een aantal Europese landen te importeren om deze in Nederland te verhandelen. Allergan heeft vervolgens aan Orifarm meegedeeld dat het Specifiek Mechanisme (opgenomen in Hoofdstuk 2 van bijlage IV bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek) in combinatie met onder meer EP 858 in de weg staat aan de import van de Botox-producten uit onder meer Polen. Orifarm heeft een parallelhandelsvergunning verkregen voor verhandeling in Nederland van Botox-producten afkomstig uit Polen. Allergan vordert een inbreukverbod.
Het verweer van Orifarm dat Allergan spoedeisend belang mist, omdat zij al in een eerder stadium op de hoogte was, of behoorde te zijn, van de verhandeling door Orifarm van de Poolse Botox-producten faalt. Hoewel Orifarm Allergan notificaties heeft gestuurd betroffen dat zeer algemene mededelingen over het voornemen om mogelijk vanuit een groot aantal landen Botoxproducten parallel te gaan importeren in Nederland. Allergan heeft vervolgens gewezen op het octrooi en het Specifiek Mechanisme ingeroepen. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Allergan van de verhandeling daadwerkelijk op de hoogte was (of behoorde te zijn).
De voorzieningenrechter verwijst vervolgens naar de Duitse procedure tussen partijen, waarin het Landgericht bij wege van voorlopige voorziening de vorderingen van Allergan heeft afgewezen, omdat naar het oordeel van het Landgericht onvoldoende aannemelijk was dat het Specifiek Mechanisme van toepassing was op de (parallel)import uit Polen. Het vonnis bevat volgens de voorzieningenrechter slechts voorlopige oordelen en in de onderhavige procedure is de vordering van Allergan mede gebaseerd op nadere informatie met betrekking tot het Poolse recht, die in de Duitse procedure in eerste aanleg niet in het geding was. Het valt daarom niet in te zien dat in de onderhavige zaak, waarin de te beantwoorden rechtsvraag neerkomt op een uitleg van Pools recht beslissend moet zijn voor het eveneens voorlopige oordeel in dit kort geding. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak in hoger beroep van het Oberlandesgericht. Er bestaat namelijk geen gevaar voor tegenstrijdige uitspraken, omdat in de Duitse procedure een voorlopige voorziening in Duitsland is gevorderd, terwijl in de onderhavige procedure een voorlopige voorziening voor Nederland wordt gevorderd.
De geldigheid van EP 858, dat de door Orifarm uit Polen geïmporteerde producten onder de beschermingsomvang van EP 858 vallen en dat Orifarm voorbehouden handelingen verricht zijn is in geding. Partijen discussiëren over de vraag of het Specifiek Mechanisme van toepassing is op deze import en de daarop volgende verhandeling in Nederland van de in Polen op de markt gebrachte producten. Het Specifiek Mechanisme houdt in dat Allergan zich op haar octrooi kan beroepen als er op de peildatum uit het Specifiek Mechanisme geen bescherming kon worden verkregen voor haar tweede medische indicatie octrooi in Polen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Allergan echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval was.
Het standpunt van Allergan dat het Specifiek Mechanisme al geldt als er sprake is van onzekerheid over of die bescherming wordt verleend faalt. Uit het Merck/Sigma arrest (IEPT20150212) blijkt namelijk dat het Specifiek Mechanisme restrictief moet worden uitgelegd, aangezien het een uitzondering vormt op het beginsel van vrij verkeer van goederen in de Europese Unie. Het strookt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met de restrictieve uitleg dat er ook is voldaan aan het vereiste dat bescherming niet kon worden verkregen in de situatie in de onderhavige zaak dat (a) onduidelijk was of dat het geval was, (b) later bleek dat bescherming mogelijk was en (c) Allergan op dat moment alsnog had kunnen kiezen voor bescherming in Polen.
De voorzieningenrechter is derhalve voorshands van oordeel dat het Specifiek Mechanisme niet van toepassing is in het onderhavige geval, waardoor Allergan geen bescherming kan ontlenen aan EP 858 om de parallelimport door Orifarm van de Poolse Botox-producten in Nederland tegen te gaan. Allergan wordt veroordeeld in de artikel 1019h Rv proceskosten van € 45.904. Bij gebrek van een vordering daartoe wordt de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
IEPT20170915, Rb Den Haag, Allergan v Orifarm
